Решение № 12801 от 25.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8656/2017 г.

Решение № 12801 от 25.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8656/2017 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила на 19.07.2017 г. касационна жалба от "БДЖ - ПЪТНИЧЕСКИ ПРЕВОЗИ" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. С., ул. "И. В." .№..., представлявано от П. П. - Управител, чрез старши юрисконсулт Б. Ж., срещу решение № 711 от 29.06.2017 г. по преписка № КЗК-219/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/. С това решение се отменя като незаконосъобразно Решение № 4/01.02.2017 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хартия, хартиени изделия, канцеларски материали и консумативи за офис техника за нуждите на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД", разделена на 2 (две) обособени позиции, както следва: - Обособена позиция № 1 - "Доставка на хартия, хартиени изделия и канцеларски материали за нуждите на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД" и Обособена позиция № 2 - "Доставка на консумативи за офис техника за нуждите на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД", в частта по обособена позиция № 2.

Касационният жалбоподател счита, че решението на КЗК е недопустимо, а по същество е необосновано и неправилно, тъй като е постановено при неправилно прилагане на материалния закон, както и при допуснати съществени нарушения на процесуалния закон. По подробно развити съображения за така заявените пороци моли същото да бъде отменено и производството прекратено или алтернативно - в случай, че не се приеме решението за недопустимо - да се отмени като неправилно и да се потвърди като законосъобразно решение № 4 от 01.02.2017 г. на възложителя. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за настоящото производство и за производството пред КЗК. В открито съдебно заседание пълномощникът поддържа жалбата и отново моли решението на КЗК да бъде отменено. П. С. на разноските по чл. 80 от ГПК.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., не заявява становище по касационната жалба.

Ответникът - "Роел 98" ООД, гр. С., чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник И. И. оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна и недоказана. Претендира разноски.

Заинтересованата страна "Копилинк" ЕООД, гр. С., не взема отношение.

Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е подадена в срок, от надлежна страна и е допустима, а по същество е неоснователна. По оплакването на касатора за недопустимост на решението на КЗК поради неспазване на срока по чл. 212, ал. 1 от ЗОП, същото е неоснователно. Действително в конкретния случай не е спазен срокът за произнасяне с оглед обстоятелството, че производството пред КЗК е започнало по жалба вх. № ВХР-340/13.02.2017 г., а обжалваното решение № 711 на КЗК по преписка КЗК-219/2017 г. е постановено на 29.06.2017 г., но посоченият срок е инструктивен, а не преклузивен и изтичането му не погасява правомощието на КЗК да разгледа постъпилата пред нея жалба на "РОЕЛ 98" ЕООД. Произнасянето след срока не се отразява на допустимостта и законосъобразността на самото решение. В тази връзка са неоснователни и доводите на касатора за допуснати от КЗК съществени нарушения на процесуалните правила. Оплакванията за необоснованост и неправилност на решението на КЗК са неоснователни. Правилно КЗК е приела, че представените от "Копилинк" ЕООД документи не отговарят на условията, заложени от възложителя с решението за откриване и утвърдената покана на обществената поръчка, като доводите му са правилни и следва да бъдат споделени.

Настоящият състав на ВАС намира, че касационната жалба на "БДЖ - ПЪТНИЧЕСКИ ПРЕВОЗИ" ЕООД, гр. С. е подадена от надлежно упълномощено лице, в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, което е станало по факса на датата 06.07.2017 г. с резултат "ОК", поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява неоснователна.

С решение № 711 от 29.06.2017 г. по преписка № КЗК-219/2017 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 143, ал. 1 и ал. 2 от АПК, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОТМЕНЯ КАТО НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО Решение № Р-4/01.02.2017 г. на управителя на "БДЖ - ПЪТНИЧЕСКИ ПРЕВОЗИ" ЕООД за класиране на участниците и избор на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хартия, хартиени изделия, канцеларски материали и консумативи за офис техника за нуждите на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД", разделена на 2 (две) обособени позиции, както следва: - Обособена позиция № 1 - "Доставка на хартия, хартиени изделия и канцеларски материали за нуждите на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД" и Обособена позиция № 2 - "Доставка на консумативи за офис техника за нуждите на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД", в частта по обособена позиция № 2, открита с Решение № 36/13.09.2016 г. на възложителя.

1. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите и информацията в папка № 1 за съответствие с критериите за подбор, съобразно мотивите изложени в настоящото решение.

1. ВЪЗЛАГА на управителя на "БДЖ - ПЪТНИЧЕСКИ ПРЕВОЗИ" ЕООД да заплати на "РОЕЛ 98" ООД, ЕИК: *********, направените в производството разноски в размер на 2700 (две хиляди и седемстотин) лв. и

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на управителя на "БДЖ - ПЪТНИЧЕСКИ ПРЕВОЗИ" ЕООД за възлагане на направени разноски в производството по преписка № КЗК-219/2017 г.

За да постанови този резултат, КЗК е приела, че жалбата на "РОЕЛ 98" ООД е подадена от заинтересован участник по смисъла на чл. 198, ал. 1, т. 3 от ЗОП, във връзка с § 2, т. 13 от ДР на ЗОП пред компетентен орган, в срока по чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП и чл. 60, ал. 6 от ГПК, следователно е процесуално допустима, като разгледана по същество, същата е основателна.

По-конкретно КЗК е посочила, че съгласно заложеното от възложителя изискване в раздел VII, т. 2.2.2 от поканата, всеки един от участниците следва да предложи заверено копие на оторизационно писмо или друг документ от производителя, удостоверяващ права за представителство и търговия на територията на цялата страна. Констатирала е от приложените по преписките доказателства, че дружеството, класирано на първо място в процедурата е представило оторизационно писмо единствено и само от управителя на търговското представителство на B. C. and E. E. G. за България, с което се дава оторизация за тонер касети TN-1030, TN-2010, TN-2000, TN-3280, мастила LC-980BK, LC-980C/M/Y и барабанни модули DR-1030, DR-2000, DR-3200.

Представено е и упълномощаващо писмо от "ТИ ЕН СИ" ЕООД, дистрибутор за Р. България на продуктите на ARMOR, HEWLETT PACKARD, CANON, EPSON, OKI, KYOCERA, XEROX, TECHNO VISION, OLLIVETTI, SHARP, SAMSUNG, TOSHIBA, G&G, STATIC CONTROL, BROTHER, с което упълномощава "КОПИЛИНК" ЕООД да предлага и сключва договори, включващи продуктите, доставяни от "ТИ ЕН СИ" ЕООД. КЗК е приела, че така представените документи не отговарят на условията, заложени от възложителя с решението за откриване и утвърдена покана на процесната обществена поръчка, защото видно от т. 3.2 Приложение № 2 - Техническа спецификация за обособена позиция № 2 "Доставка на консумативи за офис техника", марките, видът и формата на изисканите в приложение № 2 технически спецификации не се изчерпват с представеното от участника "КОПИЛИНК" ЕООД оторизационно писмо, а напротив, установява се липса на изискваната оторизация. А относно упълномощаващото писмо от фирма "ТИ ЕН СИ" ЕООД КЗК е посочила, че то не съдържа реквизитите отговарящи на оторизационно писмо, не удостоверява правата за "представителство и търговия на територията на цялата страна (когато участникът не е производител)" изискани от възложителя. Счела е, че от така представеното упълномощаващо писмо от "ТИ ЕН СИ" ЕООД не става ясно дали "ТИ ЕН СИ" ЕООД има качеството на официален представител на изброените марки и респективно, разполага ли с правото да упълномощава "КОПИЛИНК" ЕООД да продава техни продукти на територията на страната. КЗК е установила от съдържанието на протокол № 2, че след проверка съответствието на документите в плик № 1 на "КОПИЛИНК" ЕООД комисията е констатирала, че участникът е представил всички изискващи се от възложителя документи в необходимия обхват и съдържание, а според КЗК комисията е следвало да установи, че представените от "КОПИЛИНК" ЕООД в плик № 1 оторизационно писмо и упълномощаващ документ за всички марки техника от предмета на поръчката не отговарят на изискванията на възложителя и по реда на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП да опише установеното в протокол № 2, като посочи точно вида на констатираната нередовност и документа, който следва да се представи от страна на "КОПИЛИНК" ЕООД и доколкото това не е извършено, е налице съществено нарушение в хода на процедурата. Затова КЗК е приела, че назначената от възложителя комисия е действала незаконосъобразно и процедурата следва да се върне за продължаване на етап преценка на допустимост на представените документи в папка № 1, с оглед проверка на документите относими към критериите за подбор на участниците. По тези съображения КЗК е направила извод, че класирането на жалбоподателя на второ място в процедурата е незаконосъобразно и следва обжалваното решение да бъде отменено.

При този изход на спора и основателността на жалбата на "РОЕЛ-98" ООД, КЗК е приела, че искането на възложителя за възлагане на направените от него разноски в производството следва да бъде оставено без уважение, а искането на жалбоподателя за присъждане на разноски следва да се уважи, при което е уважила и направеното от възложителя възражение за прекомерност на поисканите разноски и е редуцирала размера на адвокатското възнаграждение от 3600 на 1000 лева, защото преписката не е изисквала детайлно запознаване с документацията, задълбочен прочит и запознаване със събраните доказателства.

На първо място настоящият състав следва да отбележи, че така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията решение не е недопустимо, както твърди касационния жалбоподател. Същото е постановено от колективен административен орган с правораздавателни функции в областта на обществените поръчки. Единствено КЗК като специализирана независима държавна институция, която не е особена юрисдикция според решение на Конституционния съд на Р. Б. № 6 от 11.11.2008 г. по конституционно дело № 5/2008 г., може да осъществява контрол за законосъобразност и да преразглежда актовете на възложителите.

Решението на КЗК е постановено в законен състав при спазване на разпоредбата на чл. 215, ал. 1 ЗОП за мнозинство от 4 гласа, като е подписано от шестимата членове, взели участие в заседанието на 29.06.2017 г.

Фактът, че КЗК се е произнесла след законоустановения срок по чл. 212, ал. 1 ЗОП от образуване на производството е безспорен. Жалбата на "Роел 98" ООД, гр. С. срещу Решение № 4 от 01.02.2017 г. е постъпила на 13.02.2017 г., производството по преписка № КЗК-219 е образувано на 02.03.2017 г., а решението е постановено в деня на заседанието - 29.06.2017 г. По преписката няма данни защо се е получило забавяне от четири месеца. Въпреки тази неяснота по процедирането, не може да се приеме, че постановеното от КЗК решение е недопустимо на това основание. Сроковете не са с преклузивен характер, за да се погаси правото, по-скоро задължението на КЗК за разглеждане на постъпила жалба срещу решение на възложител и произнасяне по нея. Явно се касае за въпрос на организация на работата, за която би имало други санкционни последици, но не и да влече порок на постановеното решение. Не може да се възприеме становището на касатора, че е налице отказ от правосъдие по чл. 127 АПК, защото, макар и със закъснение, е постановено решение, което разрешава възникналия спор.

Не е налице съществено нарушение на процесуалния закон, както счита жалбоподателя, поради това, че в решението на КЗК не е посочено пред кой орган и в какъв срок може да се обжалва. Разпоредбата на чл. 215, ал. 8 от ЗОП регламентира съдържанието на решението на КЗК, като според т. 7 един от реквизитите е "пред кой орган и в какъв срок решението може да се обжалва". В случая действително в решение № 711 от 29.06.2017 г. това не е отразено. Този пропуск обаче би могъл да доведе до прилагане на удължените срокове за обжалване, регламентирани в разпоредбата на чл. 140, ал. 1 от АПК, но сам по себе си не води до незаконосъобразност на издадения правораздавателен административен акт. Изискването на чл. 215, ал. 8, т. 7 ЗОП е относимо към въпроса за срочността на жалбата с оглед преценката за нейната допустимост, а не към преценката за нейната основателност. В конкретния случай касационната жалба на "БДЖ - ПЪТНИЧЕСКИ ПРЕВОЗИ" ЕООД, гр. С. е подадена в 14-дневен срок, разглежда се понастоящем по същество от компетентния за това съд - тричленен състав на ВАС съгласно чл. 216 ЗОП, поради което не са нарушени никакви права и законни интереси на жалбоподателя от факта, че не е посочен органа и срока, в който решението на КЗК може да се обжалва.

Неоснователно се явява оплакването в касационната жалба и че решението на КЗК е неправилно, тъй като не се подкрепяло от събраните по преписката доказателства.

Както вече се каза по-горе, производството по преписка № КЗК-219/2017 г. е образувано по постъпила в Комисията за защита на конкуренцията ЖАЛБА от "Роел 98" ООД, гр. С. срещу Решение № 4 от 01.02.2017 г. на Управителя на "БДЖ - ПЪТНИЧЕСКИ ПРЕВОЗИ" ЕООД, гр. С.

С това решение, на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 и чл. 108, т. 1 от ЗОП, е обявено класирането на участниците в процедура на договаряне без предварителна покана за участие по ЗОП, по две обособени позиции и по определения критерий "най-ниска цена", както следва:

За обособена позиция № 1 - "Доставка на хартия, хартиени изделия и канцеларски материали за нуждите на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД": Първо място - "Роел-98" ООД, Второ място - "Ронос" ООД, Трето място - Кооперация "ПАНДА";

За обособена позиция № 2 - "Доставка на консумативи за офис техника за нуждите на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД": Първо място - "Копилинк" ЕООД, Второ място - "Роел-98" ООД;

като за изпълнители са определени класираните на първо място участници: за обособена позиция № 1 - "Роел-98" ООД, за обособена позиция № 2 - "Копилинк" ЕООД.

Жалба срещу решението на възложителя е подадена само от участника "Роел-98" ООД и то в частта, която неблагоприятно засяга правната му сфера, а именно за обособена позиция № 2, за която е класиран на второ място. Очевидно е, че този участник няма правен интерес да обжалва решението за обособена позиция № 1, за която е класиран на първо място и определен за изпълнител. Няма данни решението на възложителя да е обжалвано в останалите си части от другите участници в процедурата, включително и от отстранените.

Предвид датата на откриване на процедурата с решение № 36 от 13.09.2016 г., за провеждането й са приложими разпоредбите на новия Закон за обществените поръчки (ЗОП), който е обнародван в "Д. вестник", бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г. по аргумент за противното от § 18 от ПЗР на закона, както е приложим и приетият на основание § 26, ал. 1 от ПЗР на ЗОП Правилник за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), а по аргумент за противното от § 21 от ПЗР на закона, производството пред КЗК и респективно пред ВАС се образува и довършва по новия ред, а не по досегашния.

Управителят на "БДЖ - ПЪТНИЧЕСКИ ПРЕВОЗИ" ЕООД, гр. С. като "секторен възложител" с основна дейност "транспортни услуги" е открил процедурата на основание чл. 138, ал. 1 във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, по вид "договаряне без предварителна покана за участие" по чл. 18, ал. 1, т. 9 от ЗОП.

В съответствие с чл. 64, ал. 1 от ППЗОП, в решението за откриване са посочени лицата, които ще бъдат поканени за участие в договарянето, а в съответствие с чл. 64, ал. 2 от ППЗОП възложителят е одобрил поканата за участие в процедурата.

Единственото оплакване на жалбоподателя "Роел-98" ООД, което е прието от КЗК за основателно и което е довело и до отмяната на решението в тази част е, че класираният на първо място и определен за изпълнител по обособена позиция № 2 - "Копилинк" ЕООД не е представил оторизации и/или други документи от производителя, тъй като не разполага с такива и въпреки факта, че не отговаря на предварително обявените от възложителя изисквания, същият е допуснат до участие, което съставлява нарушение и опорочава както проведената процедура, така и крайния акт - решение № 4 от 01.02.2017 г.

С. Р. VII, т. 2.2.2 от Поканата за участие, участникът прилага "заверено копие на оторизационно писмо или друг документ от производителя, удостоверяващ права за представителство и търговия на територията на цялата страна (когато участникът не е производител).

Тези документи се поставят в Папка № 1, която съдържа техническо предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на Възложителя, от документацията за участие за обособените позиции за които участникът участва, попълнени съгласно образците на техническо предложение, по обособени позиции 1 и 2 - Приложения № 6.1-6.2. към поканата.

Видно от Приложение № 6.2. ТЕХНИЧЕСКО ПРЕДЛОЖЕНИЕ за Обособена позиция № 2, участникът "Копилинк" ЕООД е описал в т. 2, че прилага "Заверени копия на оторизационни писма или друг документ от производителя, удостоверяващ права за представителство и търговия на територията на цялата страна (когато участникът не е производител), като не е конкретизирал представените документи с номера, дати, име на издателя, но е посочил, че се намират на стр. 10-12. Видно от съставения Протокол № 2 от 17.10.2016 г., комисията е констатирала, че към техническото си предложение този участник е приложил всички документи, изисквани от възложителя в раздел VII, т. 2 от поканата за участие и че същите са в съответствие с изискванията на възложителя за изпълнение на поръчката.

На това място е необходимо да се посочи за яснота, че техническото предложение е различно от техническите способности. Техническите способности са вид критерий за подбор по чл. 59, ал. 1, т. 3 от ЗОП във вр. с чл. 63 и чл. 64 ЗОП. А техническото предложение е част от офертата съгласно чл. 101, ал. 3 от ЗОП, като неговото съдържание е посочено в чл. 39, ал. 3, т. 1 от ППЗОП.

В конкретния случай се касае за техническо предложение, а не за технически способности като вид критерий за подбор.

Липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор се декларират от всеки участник в единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) съгласно чл. 67, ал. 1 ЗОП. Информация относно личното състояние и критериите за подбор се представят от участниците на основание чл. 101, ал. 4 ЗОП.

Когато по отношение на критериите за подбор или изискванията към личното състояние се установи липса, непълнота и/или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка - чл. 104, ал. 4 ЗОП във връзка с чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, комисията ги посочва в протокола по чл. 54, ал. 7 ППЗОП.

След като в случая се касае за техническо предложение, а не до критерия за подбор - технически способности, то посочените разпоредби не намират приложение. При това положение КЗК погрешно е приела, че комисията на възложителя не е установила, че представеното от "КОПИЛИНК" ЕООД оторизационно писмо и упълномощаващия документ за всички марки техника от предмета на поръчката не отговарят на изискванията на възложителя и по реда на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП е следвало да опише установеното в протокол № 2, като посочи точно вида на констатираната нередовност и документа, който следва да се представи и в тази връзка е дала указание процедурата да продължи от етап разглеждане на документите и информацията в папка № 1 за съответствие с критериите за подбор на участниците.

Както се установи вече, в случая не се касае за критерий за подбор, за да се съставя протокол по ал. 7 във вр. с ал. 8 на чл. 54 ППЗОП.

Самият възложител е поставил изискването за прилагане на оторизационно писмо или друг документ в Папка № 1, която съдържа Техническото предложение за изпълнение на поръчката, поради което би могла да намери приложение разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и респективно чл. 54, ал. 13 от ППЗОП. Предвид използвания от законодателя израз "може", тези разпоредби дават възможност, а не задължение за комисията да иска разяснения или доказателства за данни, посочени в офертата от участниците и/или да проверява заявените данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. При всички случаи обаче, проверките и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците.

Предвид изложеното, настоящият състав на ВАС не споделя изложените от КЗК съображения относно съставянето на протокол по реда на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП. Фактическата обстановка е изцяло изяснена, но направените въз основа на нея правни изводи са незаконосъобразни. Въпреки това постановеното решение ще следва да се остави в сила, но с указания за комисията при разглеждане на документите в Папка № 1 съдържаща Техническото предложение да направи обстойна и конкретна преценка дали представените от участника "Копилинк" ЕООД документи отговарят на изискването на възложителя по т. 2.2.2. от Поканата за участие, като се изложат конкретни мотиви, касаещи 198-те вида консумативи за офис техника, посочени в Техническата спецификация за процесната обособена позиция № 2. При възникнала необходимост, комисията следва да приложи разпоредбата на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП при спазване на забраната на чл. 104, ал. 5 от ЗОП за промяна на техническото предложение.

При този изход на спора в касационното производство, на касационният жалбоподател не се дължат разноски за юрисконсултско възнаграждение, макар и да са своевременно поискани. На ответната страна "Роел 98" ООД следва да се присъдят разноски за адвокатско възнаграждение, но предвид направеното възражение за прекомерност на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК и факта, че делото пред касационната инстанция не се характеризира нито с фактическа, нито с правна сложност, заплатеното възнаграждение в размер на 3600 лева следва да бъде намалено на 1000 лева.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,