Решение № 5668 от 23.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11694/2012 г.

Решение № 5668 от 23.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11694/2012 г., I о., докладчик съдията Бисер Цветков Производството е по гл. ХII от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на Галина Запрянова Дачева- Величкова, представена от адв. Петър Костов, срещу решение № 1564/3.07.2012 г. на Административен съд Пловдив /АСП/ по адм. д. № 2230 по описа за 2011 г. в частта му, с която е отхвърлена жалбата й против ревизионен акт № 261005014/3.05.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Пловдив относно определените допълнително задължения по чл. 35 от ЗОДФЛ за 2006 г. и лихва за забава. Общо се сочат трите категории касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Като противоречащи на материалния закон се определят изводите в атакуваното решение за липса на основания за нищожност на РА, поради издаването му от лица участвали при извършването на ревизията и вън от сроковете по чл. 114 от ДОПК; както и отказът на съда при съпоставката на приходите и разходите да вземе предвид извършеното в полза на касатора дарение на сумата 35 000 лева на 31.12.2004 г. Сочи се противоречащ на процесуалния закон пропуск на съда да оцени противоречащото на основни принципи на ДОПК процесуално поведение на администрацията. Иска се отмяна на оспорената част на първоинстанционното решение, включително и относно възложените на жалбоподателя разноски и отмяна на РА. Евентуално /а не алтернативно, както приема касационният жалбоподател/ се иска отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав. Ответникът по касация директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" гр. Пловдив при ЦУ на НАП отрича основателността на жалбата. Заключението на прокурора от Върховна административна прокуратура е за неоснователност на жалбата. Като обсъди доводите на страните и в обхвата на проверката по чл. 218 от АПК, настоящият състав на Върховния административен съд прие за установено следното: С частта от РА, оспорването срещу която е отхвърлено от АС Пловдив, са установени в тежест на Галина Дачева-Величкова задължения за данък по чл. 35 от ЗОДФЛ за 2006 г. в размер на 22 999.71 лева със закъснителна лихва 11 682.67 лева. Като облагаем е определен доходът от продажба на недвижим имот пасище мера в м. "Горни ливади" с площ 9.969 дка във формата на нотариален акт № хх/хх.хх.хххх г. Данъчната основа е формирана по реда на чл. 24, ал. 1 от ЗОДФЛ като разлика между продажната цена от 97 791.50 лева и данъчната оценка 157 лева и е включена в общата годишна данъчна основа за облагане с подоходния данък. Макар продаденият имот да е придобит въз основа на договор за дарение по НА № 105/6.07.2005 г., органите по приходите са дисквалифицирали дохода като необлагаем по чл. 12, ал. 2 от ЗОДФЛ , тъй като са приели, че с поредица от сделки се цели отклонение от данъчно облагане, поради което са приложили разпоредбите на чл. 18, ал. 1 от ЗОДФЛ във вр. с чл. 14, ал. 1 от ЗКПО , отказвайки да вземат предвид резултата от тези сделки. Обжалваният РА е издаден от орган по приходите участвал в ревизията и в изготвянето на РД. Ревизията е възложена със заповед № 1002463/26.07.2010 г., издадена от орган по приходите на длъжност началник сектор "Ревизии", Дирекция "Контрол" при ТД на НАП гр. Пловдив, определен като компетентен със заповед № РД-09-1/4.01.2010 г. на директора на ТД на НАП гр. Пловдив. Със ЗВР № 1004378/10.11.2010 г. на главен инспектор по приходите в Дирекция "Контрол" при ТД на НАП гр. Пловдив срокът на ревизията е удължен до 10.12.2010 г. РД № 1005014, въз основа на който е издаден РА, е с дата 24.03.2011 г. АС Пловдив е възприел изцяло фактическите установявания на приходната администрация за извършено от родителите на жалбоподателката Румяна Кръстева Дачева Запрян Иванов Дачев възмездно разпореждане с недвижими имоти с НА № 44/30.10.2002 г. Продажната цена е 1 200 лева, а купувач по договора за продажба е Христина Стоянова Стоянова. Последната заменя имотите по договор за замяна от 10.04.2003 г. с общински недвижим имот - пасището мера в м. "Горни ливади" с площ 9.969 дка. По договора за замяна общината е представлявана от кмета Запрян Иванов Дачев /бащата на жалбоподателката/. Христина Стоянова е дарила Галина Величкова с процесния имот на 6.07.2005 г., а Величкова го е продала на 12.20.2006 г. за сумата 97 791.50 лева. Съдът е споделил и правните изводи на органите по приходите за извършена поредица от сделки водеща до отклонение от данъчно облагане и правомерното преодоляване на отклонението по реда на чл. 18, ал. 1 от ЗОДФЛ във вр. с чл. 14, ал. 1 от ЗКПО . Съдът е изключил основателността на оплакванията за нищожност на РА /те са същите като наведените пред касационната инстанция/. Възложил е на жалбоподателя разноски по производството в размер на 1 116.23 лева. Решението е правилно. Обратно на поддържаното от касатора първоинстанционното решение съдържа правни изводи на съда по доводите за незаконосъобразност на РА. Решението притежава съдържанието по чл. 172а от АПК във вр. с § 2 от ДР на ДОПК. Контролът за законосъобразност на РА е упражнен в пределите по чл. 160, ал. 2 от ДОПК. Верни са фактическите и правните изводи на първоинстанционния съд и се споделят изцяло от касационната инстанция. В приложимите разпоредби на чл. 119, ал. 2 и 3 от ДОПК /ред. преди новелата от ДВ, бр. 82 от 2012 г./ не се съдържа забрана участвалите в ревизията и изготвили ревизионния доклад органи по приходите да издадат РА. Дори по действащата редакция на ДОПК РА се издава от органа възложил ревизията и ръководителя на ревизията. С РА не се контролира РД, което да налага участието на различни от извършилите ревизията длъжностни лица при издаването на административния акт. Напротив, според чл. 120, ал. 2 от ДОПК РД се прилага към РА и е неразделна част от него. Логиката на определянето като компетентен да издаде РА именно ревизиращият орган при старата редакция на кодекса и участието на ръководителя на ревизията по действащата редакция е възможността в обсъждането на възраженията против РД по реда на чл. 120, ал. 2, изр. 2 от ДОПК и при определяне на задълженията или взимане на решението за прекратяване на производството /чл. 119, ал. 3 от ДОПК в приложимата редакция/ да вземе участие именно органът възприел предпоставките да се предложи установяване на задължения /чл. 117, ал. 2, т. 8 от ДОПК/. Съдебната практика е последователна в отстояването на разбирането, че сроковете за извършване на ревизията /чл. 114 от ДОПК/, за изготвяне на РД /чл. 117, ал. 1 от ДОПК/ и за издаване на РА /чл. 119, ал. 3 от ДОПК - ред. до ДВ бр. 82 от 2012 г./ са инструктивни /вж. в този смисъл решение № 1839 от 7.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4281/2011 г., VIII о./. Изтичането на сроковете не преклудира правомощията на приходната администрация, поради което изготвянето на РД и издаването на РА вън от сроковете няма за последица недействителността им. Правилно органите по приходите и съда са приели, че извършената поредица от сделки от 2002 до 2006 г., завършваща с продажбата от Величкова на мерата пасище на 13.10.2006 г. постига отклонение от данъчно облагане и резултатът от сделките не трябва да се взима предвид. С арг. от чл. 9, ал. 5 от ЗОДФЛ положителната разлика от продажбата на недвижимо имущество е доход от източник в България и облагаем доход по чл. 10, т. 7 от ЗОДФЛ при данъчна основа определяне по реда на гл. IХ от закона.