Решение № 10026 от 24.10.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7323/2023 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) (ЗУСЕФСУ). Образувано е по касационна жалба на главния директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентноспособност" (ГДЕФК) и ръководител на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Иновации и конкурентноспособност" (ОПИК) 2014 - 2020, чрез процесуален представител Б. Петров главен експерт в ГДЕФК в Министерство на иновациите и растежа, срещу Решение 3544/01.06.2023 г., постановено по адм. дело 1570/2023 г. по описа на Административен съд София-град (АССГ), с което по жалба на "Фонд мениджър на финансови инструменти в България" (ФМФИБ) ЕАД, със седалище: гр. София и адрес на управление, [улица], е отменено негово Решение РД-26-16-32/24.01.2023 г. за определяне на финансова корекция по финансово споразумение BG16RFOP002-2.007-0001, в максимален размер до 1 488 073,02 лева за оперативно споразумение ОС-1/28.03.2019 г. с изпълнител "Иновейшън Акселерейтър България" ДЗЗД и в размер до 2 292 154,14 лева за оперативно споразумение ОС-7/20.12.2018 г. с изпълнител "Невек мениджмънт" ООД. По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, е формулирано искане за отмяната му. Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за правомерно определена финансова корекция. Развива съображения, че е допусната очевидна фактическа грешка в мотивите на административния акт, във връзка с извода на първостепенния съд за неправилна правна квалификация на нередностите по т.1.2. и т.1.3 от акта, която счита, че не се отразява на законосъобразността му, т.к. не засяга неговата разпоредителна част налице е минимално несъответствие между действителната воля на органа и обективираната такава в административния акт. Допълва това си твърдение с аргументи, че грешката е формална, касае се за размяна на правната квалификация на двете нарушения, като от изложените в мотивите на органа фактически обстоятелства по безспорен начин се установява както извършването на нарушенията, така и съотнасянето им към съответната категория нередност, а неволната размяна на правната квалификация не се е отразило на защитата на бенефициера, който е изложил съображения с оглед действителната воля на органа по отношение основанието за определяне на финансовата корекция. Поради това оспорва решаващия извод на съда за неправилно определяне на размера на финансовата корекция, както и че липсва индивидуално определена корекция по отношение на установената първа нередност по т. 1 от акта, който извод е обусловил отмяната на акта в неговата цялост. Тезата си за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила касаторът аргументира с липсата на посочване в мотивите на съда на кое основание по чл. 146 АПК същият основава извода си за незаконосъобразност на акта, което се явява в нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК и нарушава правото на защита на страната. Допълва това си твърдение с аргумента, че дори да се приеме, че е налице очевидна фактическа грешка, въпреки че установеното несъответствие в правната квалификация не се отразява на разпоредителната част на акта и не препятства неговото изпълнение, то е следвало съдът на основание чл. 9, ал. 4 и чл. 17а, ал. 4 АПК, да изясни дали е извършена поправка на очевидна фактическа грешка, като укаже на органа, че не сочи доказателства в тази насока. Пропускът на съда да изясни този факт засяга доказателствения материал по делото и е оказал съществено влияние върху крайния извод на съда. По изложените съображения моли за отмяна на съдебния акт. Макар да не е формулирано искане в тази насока, следва да се приеме, че с отмяната на акта се цели решаване на спора по същество с отхвърляне на жалбата против оспореното решение на РУО на ОПИК. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции и държавна такса за образуване на производството пред Върховния административен съд. Ответникът ФМФИБ, чрез упълномощен процесуален представител К. Кирилов, юрисконсулт в звено "Правна дейност" на дружеството, в депозирано писмено становище излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Същите се поддържат и в проведеното открито съдебно заседание от процесуалните представители на Фонда. Претендира се присъждането на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения: С атакувания съдебен акт е отменено Решение РД-02-16-32/24.01.2023 г. на РУО на ОПИК за определяне на финансова корекция в общ размер до 3 780 227,16 лева по финансово споразумение BG16RFOP002-2.007-0001, с бенефициер ФМФИБ ЕАД, във връзка с възлагане на обществена поръчка чрез състезателна процедура с договаряне по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП) за услуга с предмет: "Изпълнение на финансов инструмент Фонд за ускоряване и начално финансиране", финансиран със средства по Оперативна програма "Иновации и конкурентноспособност" 2014 - 2020", в три обособени позиции. За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че след представен одитен доклад от Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" (ИА ОСЕС) за извършена проверка на процедурата, РУО на ОПИК е установил нарушения на чл. 2, ал. 1; чл. 76, ал. 1 и ал. 10 ЗОП по отношение на сключени споразумения по обособена позиция 1 "Изпълнение на Фонд за ускоряване и финансиране на начален етап І с размер на публичния ресурс от 14 млн EUR" оперативно споразумение ОС-1/28.03.2019 г. с изпълнител "Иновейшън Акселерейтър България" ДЗЗД и по обособена позиция 3 "Изпълнение на Фонд за финансиране на начален етап с размер на публичния ресурс от 19,1 млн EUR" оперативно споразумение ОС-7/20.12.2018 г. с изпълнител "Невек Мениджмънт" ООД. За констатираните от РУО на ОПИК нарушения, съставляващи нередност, за които предстои определяне на финансова корекция, ФМФИБ е уведомено по реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ с писмо изх. 26-У-575/14.12.2022 г. чрез Информационната система за управление и наблюдение на средствата от ЕСИФ (ИСУН). Дружеството представя възражение по основателността на предложената финансова корекция чрез ИСУН на 23.12.2022 г., което е обсъдено в оспореното пред АССГ решение и отхвърлено от административния орган като неоснователно. Конкретно установените от РУО нарушения, мотивирали издаването на административния акт, се изразяват в: 1) Липса на прозрачност при водене на преговорите нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4, чл. 76, ал. 7 и ал. 10 ЗОП. Като фактически обстоятелства органът сочи, че с решение за предварителен подбор ОП-Д-2/12.01.2018 г. са определени участниците, които имат право да подадат първоначални оферти, като на 27.03.2018 г. са изпратени писма за стартиране на преговорите с посочени дата и час на провеждането. Проведени са преговори с трима участника по обособена позиция 1 и двама участника по обособена позиция 3 в периода 29.03. 24.04.2018 г., а на 21.05.2018 г. е изпратена покана за подаване на окончателните оферти. Органът е установил, че са приети предложения за промяна на клаузи от проекта на оперативно споразумение, без за съответните договорки да са уведомени останалите участници, а договорените параметри се отнасят до срокове, действие, отговорност, параметри на влияние при вземане на решение от орган на ФМ, прекратяване на членство и др., с което са изменени съществени елементи от проекта на споразумение. В резултат за всеки участник е възприет различен проект на оперативно споразумение, който не е бил достъпен за останалите, като по една и съща обособена позиция са договорени различни срокове за изпълнение, различни хипотези на прекратяване, различни определения по клаузи и др., като непредоставянето на тази информация на останалите участници, ги е лишила от възможността да подобрят офертите си. Органът обосновава извод, че одобрените предложения за корекции по проекта на оперативно споразумение не са с незначителен характер и не касаят само определена клауза или раздел от проекта, т.к. касаят различни срокове, които се явяват по-благоприятни за изпълнителите, задълженията и отговорностите му, без да допринасят за подобряване на съответната оферта. По този начин възложителят не е изпълнил задължението си целта на преговорите да бъде насочена към подобряване съдържанието на първоначалните и последващите оферти, като някои от договорените изменения представляват по-благоприятни за изпълнителя клаузи, а не подобряване на офертата. Горното е квалифицирано от органа като нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 1, чл. 76, ал. 7 и ал. 10 ЗОП, като е налице липса на прозрачност по време на преговорите. 2) Незаконосъобразно участие на кандидат или участник в предварителните действия на възложителя по подготовка на процедурата нарушение на чл. 44, ал. 3, т. 1 вр. чл. 44, ал. 5 ЗОП. Като фактически обстоятелства органът сочи наличието в профила на купувача единствено на доклад от проведени в периода януари - май 2017 г. пазарни консултации за определяне на възможни целеви групи посредници, както и определяне на участници, които имат опит в използването на сходни финансови инструменти. Съгласно доклада, възложителят е направил предварителен анализ за състоянието на пазара, публикувана е индикативна техническа спецификация на финансовия инструмент и са проведени индивидуални консултации с пазарни участници (повече от 25 потенциално заинтересовани страни). Установено е, че докладът не съдържа информация за наименованието на лицата, взели участие в пазарните консултации. Докладът е публикуван на 26.03.2018 г. след обявяване на процедурата, обявлението за която в Официален вестник на ЕС и в РОП е изпратено на 13.09.2017 г., което представлява нарушение на чл. 44, ал. 3, т. 1 ЗОП във вр. чл. 24, ал. 1, т. 9 ППЗОП. Публикуването на доклада не гарантира, че участвалите в пазарните консултации лица нямат необосновано предимство пред останалите потенциални участници, т.к. информацията за подготвителните действия на възложителя не е представена чрез профила на купувача преди откриване на процедурата. Установено е, че в съставена към доклада за проведени пазарни консултации от 18.05.2017 г. таблица, в т. 7 и 13 са изписани наименования на участвали в пазарните консултации лица "Ininovation" и "NEVEQ", но същевременно не са посочени пълни индивидуализиращи данни на лицата, като правна форма, фирма, седалище и адрес на управление и т.н. Посочените наименования съвпадат с наименованията на избраните за изпълнители по обособена позиция 1 "Иновейшън Акселерейтър България" ДЗЗД и по обособена позиция 3 "Невек Мениджмънт" ООД. 3) Недостатъчна одитна пътека нарушение на чл. 121, ал. 1 ЗОП. Като фактически обстоятелства органът сочи, че в предоставената допълнително информация за проведената обществена поръчка се съдържат няколко текстови файла, свързани с проведените пазарни консултации, без налична дата за съставяне на информацията, както и индивидуализиращи данни за лицето, което е изготвило файла, и подпис. Файловете, които реферират към някаква форма на индивидуализиране на участниците в пазарните консултации използват за това непълни наименования на лица (напр. "Технически университет", при положение, че в Република България са регистрирани четири технически университета), което не позволява да се индивидуализират правните субекти чрез правната им форма, фирмата, седалището и адреса на управление и др. данни. Отново е посочено, че в съставената към доклада от 18.05.2017 г. таблица са изписани наименования на лицата "Ininovation" и "NEVEQ", които съвпадат с наименованията на избраните изпълнители по обособена позиция 1 и обособена позиция 3. Посочено е, че на УО на ОПИК не са представени документи относно съдържанието на извършените консултации с всеки конкретен участник, включен в таблицата към доклада, не е изяснено дали са представяни индикативни оферти, дали са правени предложения от участниците в пазарните консултации за промени в първоначалните технически спецификации, дали са използвани други способи за консултиране. Не е налице такава информация в профила на купувача или в друг публичен източник, нито в надлежен документ, представен по линия на осъществения административен контрол на УО на ОПИК. Направен е извод, че представените доказателства са крайно недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност. Липсата на документи не дава възможност да се потвърди, че избраните за изпълнители участници не са взели участие в пазарните консултации и за тях не са налице условията по чл. 44, ал. 5 ЗОП за отстраняването им, поради липсата на доказателства за спазване принципа на равнопоставеност. Недостатъчността на документите в досието на обществената поръчка е прието за нарушение на чл. 121, ал. 1 ЗОП, което води до невъзможност да се обоснове законосъобразното възлагане на поръчката. Прието е, че така описаните от органа нарушения осъществяват състава на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) 1303/2013) и § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове (НАНЕСИФ). Изведено е заключение, че икономическият оператор ФМФИБ ЕАД, в качеството му на възложител не е следвало да сключва споразумения с избраните кандидати "Иновейшън Акселерейтър България" ДЗЗД и "Невек Мениджмънт" ООД, т.к. са осъществени редица нарушения на законодателството, които правят избора им незаконосъобразен. Гореописаните нарушения причиняват вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход, защото разходите за управление във връзка с предоставения финансов ресурс по оперативно споразумение ОС-1/28.03.2019 г. с "Иновейшън Акселерейтър България" ДЗЗД и по оперативно споразумение ОС-7/20.12.2018 г. с "Невек Мениджмънт" ООД се отчитат и плащат като допустими разходи по ОПИК, и са отчетени като допустими разходи от ФМФИБ ЕАД с правно основание посочените две споразумения, които са сключени в нарушение на националното право, с което е нарушен общественият интерес. Първото вменено нарушение, прието за такова по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ и квалифицирано по т. 9.3. от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), се изразява в "Липса на предоставяне/публикуване на разяснения/допълнителна информация". Второто нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е квалифицирано по т. 16, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, а именно "изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност". Третото нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, което е квалифицирано по т. 18 от Приложение 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е "Незаконосъобразно участие на кандидат или участник в предварителните действия на възложителя по подготовка на процедурата (пазарни консултации и външно участие в подготовката на документацията), който е определен за изпълнител". Поради невъзможност да се даде количествено изражение на финансовите последици, органът е приложил пропорционалния подход, като за нередността по т. 9.3. е индивидуализирана финансова корекция в размер на 10%, за нередността по т. 16, б. "а" е индивидуализирана финансова корекция в размер на 25%, а за нередността по т. 18 е индивидуализирана финансова корекция също в размер на 25% от предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ. На основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, при констатирани повече от една нередност, засягащи едни и същи разходи, е определена обща финансова корекция в размер на най-високия приложим процентен показател. Органът е посочил, че максималният размер на таксите за управление от общия капиталов ангажимент, финансиран с публични средства по засегнатите споразумения възлиза на 5 952 292,06 лева по оперативно споразумение ОС-1/28.03.2019 г., изменено със споразумение за изменение ОС-1/18.09.2020 г., и в размер на 9 168 616,55 лева по оперативно споразумение ОС-7/20.12.2018 г., изменено със споразумения за изменение ОС-7/19.08.2019 г., ОС-7/11.02.2020 г. и ОС-7/15.01.2021 г. Така мотивиран органът е определил финансова корекция по финансово споразумение BG16RFOP002-2.007-0001 с бенефициер "Фонд мениджър на финансови инструменти в България" ЕАД в максимален размер до 1 488 073,02 лева по оперативно споразумение ОС-1/28.03.2019 г. с "Иновейшън Акселерейтър България" ДЗЗД и в максимален размер до 2 292 154,14 лева по оперативно споразумение ОС-7/20.12.2018 г. с "Невек Мениджмънт" ООД, представляващи 25% от предвидената и подлежаща на възстановяване финансова подкрепа от ЕСИФ, която следва да се прилага върху стойността на отчитаните към УО на ОПИК разходи за управление по посочените оперативни споразумения. Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на съюзно и национално ниво съдът е приел, че атакуваният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕФСУ, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правните основания за постановяването му. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на описаните нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ и с оглед посочената от органа категория нередност по Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Формулирал е извод, че законосъобразно са установени нарушения на чл. 76, ал. 10 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 ЗОП въз основа на изложените в т.1.1. от акта фактически констатации, на чл. 44, ал. 3, т. 1 във вр. чл. 44, ал. 5 ЗОП въз основа на изложените в т.1.2. от акта фактически констатации, на чл. 121, ал. 1 ЗОП въз основа на изложените в т.1.3. от акта фактически констатации. Като е отнесъл установените от РУО на ОПИК нарушения при провеждане на процедурата към нормативно предвидената дефиниция на понятието "нередност" и към основанието за определяне на финансовата корекция, съдът е достигнал до извода, че описаното в т.1.1. от акта нарушение съответства на описанието на вида нередност по т. 9.3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, каквато правна квалификация на нередността е дадена от РУО, но по отношение на описаните в т.1.2. и т.1.3. от акта нарушения е налице неправилна правна квалификация на нарушенията, а оттам - и неправилно определена финансова корекция, доколкото размерът на същата е определен по реда на чл. 7 Наредбата за посочване на нередности като най-високия приложим процентен показател, съответстващ на нередностите по т. 16, б. "а" и т. 18 от Приложение 1. Посочил е, че незаконосъобразното участие на кандидат, квалифицирано от органа като нарушение на чл. 44, ал. 3, т. 1 и ал. 5 ЗОП, не се съотнася към нередност по т. 16, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, т.к. описанието на нередността реферира към липсата на одитна пътека, а не към изложените от органа фактически обстоятелства. Аналогично, недостатъчната одитна пътека, изразяваща се в нарушение на чл. 121, ал. 1 ЗОП органът е съотнесъл към нередност по т. 18 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, описанието на която обаче реферира към незаконосъобразно участие на кандидат или участник в предварителните действия на възложителя по подготовката на процедурата (пазарни консултации и външно участие в подготовката на документацията), който е определен за изпълнител. Поради липсата на индивидуално определена корекция по отношение на установеното по т.1.1. от решението нарушение, съдът е заключил че следва отмяна на акта в неговата цялост. По изложените съображения АССГ е отменил атакуваното волеизявление на РУО на ОПИК за определяне на финансова корекция. Решението е правилно като краен резултат. Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на формата и процедурата по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Спорът, предвид застъпените пред касационната инстанция защитни тези, е по приложението на материалния закон от решаващия състав на първостепенния съд в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие. Преди всичко и за прецизност касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че възникналото между страните по спора материално правоотношение се регулира от ЗУСЕФСУ. На 01.07.2022 г. в Държавен вестник (ДВ), бр. 51 от същата дата, е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИДЗУСЕСИФ). Съгласно § 73 от същия, законът влиза в сила от деня на обнародването му в ДВ. С §1 ЗИДЗУСЕСИФ се изменя наименованието на закона на ЗУСЕФСУ. Съгласно § 70 ЗИДЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 - 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 - 2020 г., съгласно § 71, ал. 2 ЗИДЗУСЕСИФ. Съответствието на индивидуалните административни актове, какъвто е и процесното решение на РУО, с материалния закон се преценява към момента на издаването им (Арг.: чл. 142, ал. 1 АПК), като предвид горните разяснения, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ, бр. 39, от 27.05.2022 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г. Първостепенният съд правилно е приемл, че ФМФИБ ЕАД има качеството на бенефициер по смисъла на чл. 2, т. 10 от Регламент (ЕС) 1303/2013, в която връзка законосъобразно спрямо него е упражнено властническото правомощие на РУО на ОПИК за определяне на финансова корекция по реда на чл. 69 и сл. ЗУСЕФСУ. Съгласно посочената разпоредба на общностния акт, организацията, която прилага финансовия инструмент или фонда на фондове, ако е уместно, е бенефициер в контекста на финансовите инструменти по втора част, дял IV от посочения регламент, а съгласно т. 27 от същата разпоредба - "фонд на фондове" означава фонд, създаден с цел да се допринесе с подкрепа от програма или програми за няколко финансови инструменти, като когато финансовите инструменти се прилагат посредством фонд на фондове, организацията, прилагаща фонда се счита за единствен бенефициер по смисъла на точка 10 на член 2. Както съдът правилно е приел, съгласно чл. 5, ал. 1 и ал. 2 ЗУСЕФСУ, финансовите инструменти, финансирани със средства от ЕСИФ, с изключение на тези по чл. 39 от Регламент (ЕС) 1303/2013, се изпълняват чрез Фонд на фондовете, който се създава като обособен финансов ресурс от програмите по чл. 3, ал. 2 и се управлява въз основа на финансово споразумение, сключено между ръководителя на Управляващия орган на съответната програма и лицето, управляващо Фонда на фондовете. Учреденото с Разпореждане 3 от 22 юли 2015 г. на Министерския съвет еднолично акционерно дружество с държавно участие в капитала "Фонд мениджър на финансови инструменти в България" ЕАД има за предмет на дейност управление на финансовите инструменти, които ще бъдат прилагани по програмите, съфинансирани от ЕФРР, ЕСФ и Кохезионния фонд, както и по ЕЗФРСР и КФМДР в България през програмен период 2014 - 2020 година, каквато е и Оперативна програма "Иновации и конкурентноспособност", съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР). Безспорно е, че между УО на ОПИК и ФМФИБ ЕАД е сключено финансово споразумение BG16RFOP002-2.007-0001 "Финансови инструменти по ОП "Иновации и конкурентноспособност", в изпълнение на което дружеството е провело и процедурата за възлагане на обществена поръчка, спрямо която органът е осъществил последващ контрол за законосъобразност. Съгласно разпоредбата на чл. 37, пар. 1, ал. 2 от Регламент (ЕС) 1303/2013, когато се прилага настоящият дял (дял IV Финансови инструменти), управляващите органи, организациите, изпълняващи фондове на фондове и организациите, управляващи финансовите инструменти спазват приложимото право, по-специално отнасящото се за държавната помощ и обществените поръчки. ФМФИБ ЕАД има качеството на "публичноправна организация" по смисъла на пар. 2, т. 43 от Допълнителните разпоредби на ЗОП и на основание чл. 5, ал. 1, т. 14 от с.з. представляващото я лице има качеството на публичен възложител на обществени поръчки. Не на последно място, приложимостта на правилата по ЗОП е призната и от самия ФМФИБ, който в раздел V.1 от решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, сам е посочил, че при осъществяване на предмета на дейност, дружеството се счита за единствен бенефициер в съответствие с чл. 2, т. 10 от Регламент 1303/2013 г. и при избора на финансови посредници ФМФИБ следва да съобрази изискванията на ЗОП и ППЗОП. С оглед на това, в контекста на сочените от РУО на ОПИК правни основания за издаване на акта му, правилно за определяне на финансовата корекция органът се е позовал на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, като констатираните нарушения на ЗОП доколкото същите съставляват приложимите за определяне на изпълнител правила от бенефициерите възложители по смисъла на ЗОП са отнесени към посочените в акта по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ категории нередности. В тази връзка, и с оглед наведените в касационната жалба твърдения, при проверката на оспореното пред настоящата инстанция решение съдът дължи преценка за правилността на изводите на първостепенния съд по отношение наличието на твърдяните от органа нарушения на ЗОП и подвеждането им под съответната категория нередност по Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Преди всичко следва да се посочи, че проведената от ФМФИБ ЕАД процедура за възлагане на обществена поръчка е открита с Решение ОП-Д-68 от дата 13.09.2017 г. на изпълнителния директор, публикувано в РОП на АОП на същата дата ведно с обявлението за обществената поръчка, с УНП 05297-2017-0004. Приложимата редакция на ЗОП към тази дата е към ДВ бр. 63 от 4 август 2017 г. До датата на изпращане на поканата за подаване на окончателни оферти от участниците, определени с решение за предварителен подбор ОП-Д-2/12.01.2018 г., с които са проведени преговори в периода 29.03. 24.04.2018 г. по обособена позиция 1 и по обособена позиция 3, са последвали редица изменения на ЗОП, без изменения в разпоредбата на чл. 76 ЗОП, ал. 7 и ал. 10 от която, се сочат за нарушени от органа въз основа на изложените в т.1.1. от административния акт фактически констатации. Макар и органът да не е посочил приложимата редакция на закона, доколкото нарушението следва да бъде установено по отношение на действащата към момента на извършването му правна норма, то пропускът в случая не е съществен, т.к. в сочените за нарушени разпоредби на чл. 76, ал. 7 и ал. 10 не са правени изменения и към последното изменение на ЗОП с ДВ, бр. 62 от 05.08.2022 г. Настоящата инстанция споделя извода на първостепенния съд за осъществено нарушение на нормите на чл. 76, ал. 7 и ал. 10 ЗОП. Съгласно новелата на ал. 10, изр. 1 от чл. 76, на всеки етап от преговорите възложителят информира писмено участниците в него за всички промени в техническата спецификация или в друг документ от документацията, когато е допустимо. Съгласно чл. 76, ал. 2 ЗОП възложителят описва в документацията на състезателната процедура с договаряне своите потребности и необходимите характеристики на доставките, услугите или строителството и определя критерия за възлагане на поръчката. В документацията се посочват и минималните изисквания, на които трябва да отговарят офертите. Предоставената информация трябва да е достатъчно точна, за да могат заинтересованите лица да определят характера и обхвата на поръчката и да решат дали да участват в процедурата. Безспорно е, че с горепосоченото решение за откриване на процедурата, възложителят е одобрил обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка, част от която е и проектът на оперативно споразумение. Проектът на оперативно споразумение е оповестен и като една от темите за дискутиране в началото на самите преговори с участниците, които са определени в резултат на предварителния подбор, като в хода им е установено, че са приети различни предложения за промяна на съществени елементи, за което не са информирани останалите участници в преговорите. Първоинстанционният съд е изложил конкретно установени примери за промяна в условията от проекта на оперативно споразумение по всяка от обособените позиции, за което не са уведомени останалите участници в преговорите. С оглед техния характер, правилно съдът е приел, че същите не представляват условия по отделните предложения, а са предварително обявени условия и изисквания за изпълнение на обществената поръчка, поради което и е налице задължение за възложителя да информира участниците. Следва да се посочи, че нормата визира "всички промени в техническата спецификация или в друг документ от документацията", а не само съществените такива. В тази връзка правилно е прието, че задължението не зависи от преценката за неговата допустимост, още повече чрез него се гарантира целта на провеждане на преговорите, визирана в нормата на чл. 76, ал. 7 ЗОП - подобряване съдържанието на първоначалните и последващите оферти. Доколкото констатираните промени се отнасят до съществени условия по изпълнението, които касаят всички участници, то информирането им следва да се приеме за допустимо, при спазване на условията по чл. 76, ал. 14 и ал. 15 ЗОП. Макар и съдът да е пропуснал да обсъди извода на органа за нарушение и на нормата на чл. 76, ал. 7 ЗОП, този пропуск не може да се приеме за съществен, още повече в касационната жалба няма изложени твърдения и аргументи в тази насока. Установеното нарушение на чл. 76, ал. 10 ЗОП е достатъчно да обуслови извод за нарушение на принципите на равнопоставеност и на публичност и прозрачност, прогласени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 ЗОП, посочени за нарушени от органа, т.к. императивното изискване на чл. 76, ал. 10 ЗОП се явява тяхна гаранция. Настоящата инстанция обаче намира за неправилен извода на съда, че така установеното нарушение на чл. 76, ал. 10 ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 ЗОП съответства на категорията нередност по т. 9.3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Това е така, защото от една страна, посочената нередност има отношение към етапа от процедурата, свързан с нейното откриване и публикуване на информация в Регистъра на обществените поръчки, респ. и в Официален вестник на Европейски съюз, с оглед стойността на обществената поръчка. От друга страна, съгласно даденото от законодателя описание на нередността, същата се отнася към липса на предоставяне/публикуване на разяснения/допълнителна информация. Изпълнителните деяния на нарушението, което съставлява посочената нередност, изискват възложителят да не е изпълнил императивните си задължения за публикуване или предоставяне на разяснения/допълнителна информация, които се отнасят до критериите за подбор или критериите за възлагане на поръчката. Критериите за подбор, съгласно чл. 59 и сл. ЗОП са тези изисквания на възложителя, които се отнасят до годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност от участниците (респ. кандидатите), икономическото и финансовото им състояние и/или техническите и професионалните им способности, с които се цели установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката и на които същите следва да докажат, че отговарят, за да им бъде евентуално възложено изпълнението на поръчката вследствие проведената процедура при състезателни условия. Критериите за възлагане също са изчерпателно посочени в чл. 70, ал. 2 ЗОП и имат за цел да определят икономически най-изгодната за възложителя оферта. Както критериите за възлагане, така и критерият за подбор (доколкото икономически най-изгодната оферта може да се определи само въз основа на един от три възможни) се посочват в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата или поканата за потвърждаване на интерес, и в документацията за обществена поръчка. В тази връзка, нарушение на ЗОП, което съставлява нередност по смисъла на т. 9.3, би имало, например, когато се установи, че във връзка с въведените от възложителя критерии за подбор и/или критерият за възлагане на поръчката е поискано от потенциални участници разяснение по смисъла на чл. 33 ЗОП и такова не е предоставено на участниците в законоустановения срок. Критериите за подбор и критерият за възлагане не подлежат на обсъждане в хода на провеждани между възложителя и участниците преговори. Доколкото сочените от органа фактически обстоятелства не се отнасят нито до посочените от възложителя в обявлението за оповестяване откриването на процедурата за възлагане на обществената поръчка критерии за подбор, нито до критерия за възлагане на обществената поръчка, а до извършени в хода на провежданите преговори промени в документацията за обществената поръчка, за които същият не е информирал участниците, то не са изпълнени предпоставките от хипотезата на правната норма, очертаваща състава на нередността по т. 9.3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Предвид неблагоприятния характер на актовете за финансова корекция правно основание за издаването им не могат да бъдат разпоредби, приложени по аналогия, нито е допустимо предвидените от законодателя основания за финансови корекции да се тълкуват разширително (В този смисъл Решение 13236/23.12.2021 г. по адм. дело 7996/2021 г. на ВАС, VІІ о.; Решение 3145/04.04.2022 г. по адм. дело 10632/2021 г. на ВАС, VІІ о.). По изложените съображения не е налице нередност, която да е основание за определяне на финансова корекция, съгласно изложеното в т.1.1. от оспореното решение на РУО на ОПИК, което прави безпредметно обсъждането на въпроса за определения за нея размер. Въпреки това, с оглед извода на първостепенния съд, че липсва индивидуално определена корекция по отношение на тази нередност, което в контекста на приетата от съда неправилна правна квалификация на нередностите по т.1.2. и т.1.3. от акта, е довело до формирането на извод за незаконосъобразност на акта в цялост и е предпоставило неговата отмяна, настоящата инстанция следва за пълнота на изложението да посочи следното: Съгласно изричната разпоредба на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ, когато са установени две или повече нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 с.з., се определя една финансова корекция за всички нередности, които засягат един и същ допустим разход. Размерът на дължимата от бенефициера финансова корекция е равен на размера на най-високия процентен показател, приложен за определяне на размера на финансовата корекция за всяка от нередностите, установени с акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Това законодателно решение сочи, че в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ органът установява наличието на нередности, за които се дължи определяне на финансова корекция, поради включването им в Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Това е основанието на финансовата корекция, което чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ визира. Установяването на нередност сама по себе си няма разпоредително действие, без да е определен (определяем) размерът на финансовата корекция, т.е. не може да възникне задължение за нея. Ето защо и законодателят изрично сочи в разпоредбата на чл. 14, ал. 3 НАНЕСИФ, че решението за определяне на финансова корекция се счита за първа писмена оценка по смисъла на ал. 1, когато съдържа всички нейни изискуеми реквизити, т.е. установява наличието на нередност. След определяне на размера на финансовата корекция за всяка от установените нередности и преценка на обстоятелствата по чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ, органът разпорежда определянето на една финансова корекция, която се явява ликвидното - определено по основание и по размер, задължение, което се възлага на бенефициера с решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. С оглед на този характер на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ в хипотезата на приложимост на правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ, тогава, когато съдът установи, че не е осъществена някоя от нередностите, за които е индивидуализирана по основание и размер финансова корекция, и за същата не е определен най-високия приложим процентен показател, не следва с нарочен диспозитив да отменя акта в установителната част за тази нередност. Това е така и когато за нередността, за която съдът приема, че не е установена, съответно не би могла да съставлява основание за определяне на финансова корекция, органът е определил процентен показател, равен на най-високия приложим процентен показател на корекцията, при приложение на правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ, съответно чл. 7 Наредбата за посочване на нередности. Поради декларативния си характер, частта от решението, в която са изложени фактическите установявания на органа, подведени под хипотезата на сочената за нарушена от него правна норма, представлява само мотиви на административния акт, а те не могат да бъдат отменени. Или, казано с други думи, за акта не следват никакви последици, освен констатация, че не е налице едно от основанията, мотивирали издаването му. Обратното, при установени повече от една нередност, за които са индивидуализирани по основание и размер финансови корекции, съответно органът е определил процентен показател на корекцията, равен на най-високия приложим такъв на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ, когато съдът установи, че не е налице нередността, за която е определен най-високият процентен показател на корекцията, но е налице нередност, за която е индивидуализиран по-нисък процентен показател, то следва да отмени акта в частта на корекцията над размера, определен за нередността, която е прието, че е установена, до определения размер на корекцията, съответен на най-високия процентен показател на корекцията за нередността, която не е установена. В настоящия случай, първостепенният съд е извел неправилен извод за липса на индивидуално определена корекция по отношение на установената в т.1.1. от решението на РУО нередност, която съдът приема, че е налице. Органът недвусмислено е посочил, че за нередността по т.9.3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, показателят на корекцията е 10 на сто от предоставената финансова подкрепа от ЕСИФ. При това положение, съдът е следвало да формира извод за незаконосъобразност на акта в частта за определената финансова корекция над 10% до 25%, като го отмени в тази му част. Независимо от горното, т.к. настоящата инстанция споделя изводите на съда за неправилна правна квалификация на нередностите, установени в т.1.2. и т.1.3 от акта на РУО, и се установи, че не е налице нередност по т.1.1. от решението на РУО, то и крайният извод на съда за незаконосъобразност на акта е правилен, което обуславя отмяната му в цялост. Доводите в противна насока на касационния жалбоподател са неоснователни. Със същите не се оспорват изводите на съда за безспорно установяване на нарушенията на чл. 44, ал. 3, т. 1 във вр. чл. 44, ал. 5 ЗОП и на чл. 121, ал. 1 ЗОП, а само този, че тяхната правна квалификация е неправилна, обусловила и отмяна на акта като незаконосъобразен, поради което и касационната инстанция не следва да ги обсъжда. Правилно първостепенният съд е достигнал до извода, че установените от РУО на ОПИК факти, не могат да се субсумират под хипотезите на нередности по т. 16, б. "а" за описаното в т.1.2. от акта, и по т. 18 за описаното в т.1.3. от акта, от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Към датата на постановяване на процесния индивидуален административен акт 24.01.2023 г., действащата редакция на Наредбата за посочване на нередности е тази към ДВ бр. 102/23.12.2022 г., т.е. след изменението и допълнението, извършени с бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г. и бр. 19 от 6.03.2020 г., т.к. последното изменение не засяга приложенията към чл. 2, в които са дадени описания на категориите нередности. Текстът на т. 16 се отнася към недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, а съставът на нередността конкретно по б. "а" се отнася до недостатъчност на изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност. От своя страна, текстът на т. 18 касае незаконосъобразното участие на кандидат или участник в предварителните действия на възложителя по подготовката на процедурата (пазарни консултации и външно участие в подготовката на документацията), който е определен за изпълнител, като се визират конкретно случаите, в които участието в предварителните действия на възложителя във връзка с подготовката на процедурата по чл. 44 ЗОП е довело до нарушаване на конкуренцията или на принципите за недискриминация, равно третиране и прозрачност. Нередността е налице, когато не са спазени изискванията на чл. 44, ал. 3 - 5 ЗОП относно избрания за изпълнител кандидат или участник. Доколкото твърдението на административния орган в т.1.2. от акта се свежда до незаконосъобразното участие на кандидат или участник в предварителните действия по подготовка на процедурата, т.к. недостатъчната информация в доклада за предварителните консултации и непубликуването му съгласно законовите изисквания не гарантират, че участвалите в пазарните консултации лица не са получили необосновано предимство пред останалите, с оглед описанието на нередността по т. 16, б. "а" от Приложение 1, следва извод, че е налице различие в правопораждащите състава на тази категория нередност факти и установените такива от административния орган. Аналогично е положението при съотнасянето на установените от органа факти в т.1.3. от решението към дадената за твърдяното нарушение правна квалификация на нередността по т. 18 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Основното твърдение на органа се отнася до недостатъчността на документите и съдържащата се в тях информация, обосноваващи откриването и провеждането на процедурата за възлагане на обществената поръчка, в нарушение на законовото изискване по чл. 121, ал. 1 ЗОП, което не съответства на описанието на сочената за установена от органа категория нередност. Съдът е обвързан от посочената правна квалификация и няма правомощието да дава собствена такава, нито би могъл да поправи допусната от органа грешка в изписването на правната квалификация, защото по този начин би променил целта, която преследва издателят на акта с неговото постановяване, което е недопустимо. Когато посочените в акта правни норми са неотносими към установените факти, както е в случая, т.к. нито твърденията за незаконосъобразно участие в процедурата кореспондират с категорията нередност по т. 16, б. "а", нито тези за липса на документална проследимост кореспондират с незаконосъобразното участие на кандидат/участник, който е избран за изпълнител, в предварителните действия по подготовка на процедурата, съставляващо нередност по т. 18, дължимата съдебна проверка е препятствана, а актът подлежи на отмяна на основание чл. 146, т. 3 АПК. Както правилно е посочил и първостепенният съд, по аргумент от чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и по размер. Основанието е извършената нередност, която предвид съдържанието на легалната дефиниция на понятието, дадена в чл. 2, т. 36 Регламент 1303/2013 г., представлява всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Еднопосочна е практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС) и на Върховния административен съд на Република България, че нередността, за която се определя финансова корекция, следва да бъде нормативно установена с посочване на предпоставките за осъществяването й и санкцията при проявлението на хипотезата й. Това е своеобразна гаранция за законосъобразното упражняване правото на защита на бенефициера, в чиято тежест се определя корекцията. Такова нормативно установяване се съдържа именно в акта по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ, поради което в задължение на органа, провеждащ производството по разследване на нередността и прилагане на административната мярка за нейното коригиране, е не само безспорно да установи нарушение на общностното или свързаното с него национално право, но и категорично да обоснове, че това нарушение съставлява нередност, за която се дължат корективни мерки. Съдът не може да изменя или допълва мотивите на органа, а безспорно същите, съгласно общата норма на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, следва да съдържат фактически и правни основания за издаване на акта. Съдът не може и вместо органа да упражнява правомощието му по поправяне на очевидни фактически грешки, дори неправилната правна квалификация на нередността да би могла да се възприеме като такава грешка. Това би представлявало недопустима намеса в дискреционната власт на административния орган да постанови съответното властническо разпореждане. Съдебният контрол включва единствено преценка досежно правилността на обективираните в оспорения пред него административен акт констатации. Прочитът на отменения индивидуален административен акт в частта по отношение установените нередности по т.1.2. и т.1.3. сочи, че изложените в него фактически твърдения не обосновават крайните изводи на органа за осъществяване на нередностите по т. 16, б. "а", съответно по т. 18 от Приложение 1. Доколкото именно изводът за осъществена нередност се явява основанието за правомощието на органа да определи предвидената от законодателя финансова корекция за нея, недоказаността на съответните констатации прави акта, в който те са инкорпорирани, незаконосъобразен, а като такъв същият подлежи на отмяна. Липсата на установени нередности лишава от основание разпореждането на органа за определяне на финансова корекция, равна на най-високия приложим процентен показател на корекцията, индивидуализирана за всяка от тях, в хипотезата на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ. Първоинстанционният съд е приел и анализирал в цялост доказателствата, представени от страните в рамките на административното и съдебното производство, като е обосновал правните си изводи върху фактическата обстановка, приета за установена въз основа на тях. В този смисъл и доколкото правните изводи са направени след задълбочен логически анализ на всички доказателства, при правилно установена фактическа обстановка и приложение на законовите разпоредби, обжалваното решение се явява обосновано в тази част. Предвид изложеното, като е отменил оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила. При този изход на спора претенцията на ответника за присъждане на разноски е основателна и следва да бъде уважена, поради което и на основание чл. 143, ал. 3, вр. чл. 228 АПК, вр. чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, Министерство на иновациите и растежа, структурата, в която понастоящем се намира административният орган издател на атакувания пред АССГ индивидуален административен акт, следва да бъде осъдено да заплати на "Фонд мениджър на финансови инструменти в България" ЕАД разноски в размер на 100 (сто) лева, представляващи възнаграждение за един юрисконсулт в касационното производство Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение