Решение № 5416 от 2.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10379/2016 г.

Решение № 5416 от 2.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10379/2016 г., II о., докладчик съдията Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Г. срещу решение № 1164/01.08.2016 г. по адм. д. № 168/2016 г. на Административен съд - Б. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и процесуалния закон и необосновано. Претендира от съда отмяната му. Ответникът по касационната жалба - А. А. Б. чрез своя пълномощник намира касационната жалба за неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба, разгледана съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведените основания за отмяна, настоящата инстанция взе предвид: Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от А. А. Б. срещу заповед № 87/25.02.2016 г. на касатора, с която му е наредено да премахне незаконен строеж "подпорна стена и ограда" в УПИ !, кв. 1, по плана на с. С., общ. Г., като построен без строителни книжа. С обжалваното решение съдът е отменил оспорения административен акт. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи: По делото е прието като доказателство разрешение за строеж № 56/16.12.1999 г. на главния архитект на община Г., за което община Г. е представила писмо, че такова разрешение не е издавано и не фигурира в регистъра за издадените разрешения за строеж през 1999 г. Според съда община Г. не е доказала неистинността и не е опровергала автентичността на това разрешение за строеж. На второ място, в хода на административното производство не са събрани доказателства за времето на извършването на строежа, предмет на заповедта. Поради това не е изследван от административния орган и въпросът дали стената и оградата са допустими строежи по смисъла на § 16 и § 127 ПЗРЗУТ. Подпорната стена и ограда са изградени от предишния собственик на имота, а неустановяването на действителния извършител води до опорочаване на заповедта за премахване от друго лице на незаконен строеж. Така постановеното решение е неправилно: На първо място заповед със съдържание като оспорената може да бъде насочена срещу собственика на имота, а не само и единствено срещу извършителя на незаконния строеж. Това постановява § 3 ДР на Наредба 13/2001 г. за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на Дирекцията за национален строителен контрол, според която "Адресат/адресати на заповедта" са физически или юридически лица, които могат да бъдат собственикът на терена, лице с ограничено вещно право или извършителят на незаконния строеж, спрямо които се създава задължение за премахване на незаконния строеж. На второ място, времеизвършването на строежа е установено и от самия съд - около 1999 г. - 2001 г. Изтъкнатото от съда, че въпросът за търпимостта не е изследван от административния орган, не е основание съдът да не извърши такава проверка. Търпимият строеж не следва да се премахва, като релевантните обстоятелства за търпимостта на строежа съгласно § 16, ал. 1 ПЗРЗУТ или § 127 ПЗРЗУТ са дали строежът е бил допустим по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно ЗУТ. Тези обстоятелства изобщо не са изследвани от първоинстанционния съд, като няма и мотив в обжалваното решение за търпимостта към определен момент. Предвид изложеното съдът не е установил налице ли са или не релевантните за приложението на посочените норми обстоятелства, с което е допуснал съществено нарушение на процесуалните норми. Именно съдът следва да извърши проверка търпим ли е процесният строеж или не. При решаване на въпроса за премахването или не на незаконен строеж съдът дължи анализ в тази насока. На последно място, съдът дължи и установяване на релевантния факт налице ли е или не автентично разрешение за строеж. При липсата на установени релевантни факти касационната инстанция не може да провери правилно ли е приложен материалният закон. Това налага отмяна на обжалваното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд за установяване на релевантните за спора факти. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение,