Решение № 3690 от 13.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7001/2018 г.

Решение № 3690 от 13.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7001/2018 г., V о., докладчик председателят Марина Михайлова Производството по делото е образувано на основание чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) по касационна жалба на Председателя на Държавна агенция за метрологичен и технически надзор/ДАМТН/ против решение № 2599/18.04.2018 година, постановено по адм. дело № 11366/2017 г. на Административен съд София - град /АССГ/. Оплакванията в касационната жалба са за неправилност на решението, като необосновано и постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и на материалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, като се иска отмяната му. Ответникът - Г. Г. от [населено място], е депозирал писмено становище, с което оспорва касационната жалба и поддържа становище за нейната неоснователност. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение са неоснователност на касационната жалба и правилност на оспореното решение, което следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, пето отделение, констатира, че жалбата е подадена в срок от страна с правен интерес от оспорването и е процесуално допустима. Разгледана по същество същата е НЕОСНОВАТЕЛНА. С оспореното решение АССГ е отменил като незаконосъобразна заповед №Д-04/17.05.2017 година на временно изпълняващия длъжността председател на ДАМТН, с която на Г. Г. е с наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и е прекратено служебното му правоотношение на основание чл. 107, ал. 1, т. 3 от Закона за държавния служител /ЗДСл/. Първоинстанционният съд е установил следните факти по делото: Жалбоподателят е заемал длъжността "главен експерт" в отдел "Анализ и оценка на риска" в Главна дирекция "Надзор на язовирните стени и съоръжения към тях" при ДАМТН, с ранг ІV младши, съгласно заповед № Н-193/09.02.2016 г. на председателя на ДАМТН. На 01.11.2016 г., във връзка с получени сигнали от антивирусния софтуер за заразени файлове, Б. Г. - младши експерт в отдел "Комуникации, информационни технологии и сигурност", дирекция "Финансово-административна", е извършил мониторинг на информацията, съдържаща се на компютър, който е бил предоставен за служебно ползване на Г. Г. За резултатите от извършената проверка е съставен доклад № Z-6646/18.11.2016 г., в който е отразено, че част от наличната информация в профила на служителя, съставен в активната директория на ДАМТН, не е свързана със служебните задължения на служителя, като е описана тази информация и са приложени съответните файлове. Като част от административната преписка по делото са приложени и приети като доказателства и: разпечатка на тестовите файл "visited_sitest. txt", проследяващ посещаваните сайтове от Г. за периода 07.11.2016 г. до 14.11.2016 г.; разпечатки на текстови файлове - "жалба до председателя на КЗП от Х. Д. и Р. А.; "жалба до Омбудсмана на Република България от Х. Д. и Р. А."; "жалба до председателя на КРС от Х. Д. и Р. А."; "въззивна жалба от "Топлофикация София" ЕАД"; становище по въззивна жалба от К. Я."; "писмени възражения от М. П."; длъжностна характеристика за длъжност "главен експерт" /юрист/ в отдел "Анализ и оценка на риска", Главна дирекция "Надзор на язовирните стени и съоръженията към тях", ДАМТН. Със заповед № А-882/28.11.2016 г. главният секретар на ДАМТН е определил комисия, която в срок до 6 декември 2016 г. да извърши проверка на информацията, съдържаща се в доклад № Z-6646/18.11.2016 г. и да състави доклад за установените факти. Така определената комисия е извършила проверка, в присъствието на жалбоподателя, на документацията на работното му място и персоналния му компютър, резултатите от която са обективирани в Протокол от 05.12.2016 г. Видно от цитирания протокол Г. е потвърдил истинността на констатациите, посочени в т. І и т. ІІ от протокола, а за останалите, касаещи проверка на последната активност в програмата Microsoft Office Word 2010, в интернет браузър и на компютърeн редактор за документи, е посочил "не мога да потвърдя". Във връзка с констатациите на комисията със заповед № А-86/30.01.2017 г. председателят на ДАМТН е наредил да се образува дисциплинарно дело срещу Г., като със заповед № 1/31.01.2017 г. главният секретар и председател на дисциплинарния съвет на ДАМТН е образувал дисциплинарно дело № 1/2017 г. и е свикал редовно заседание на съвета, определен със заповед № А-269/17.03.2016 г. и заповед № А-95/31.01.2017 г. на председателя на ДАМТН, за 01.02.2017 г. Със заповед № Д-01/01.02.2017 г. председателят на ДАМТН е отстранил временно от работа Г. до приключване на дисциплинарното производство. На проведеното на 13.02.2017 г. заседание дисциплинарният съвет е взел решение по дисциплинарно дело № 1/2017 г. Г. да бъде поканен на 22.02.2017 г. от 11.00 часа да даде обяснения, поради какви причини и при какви условия, в качеството си на служител в ДАМТН, е ползвал поверения му служебен компютър за лични цели. С покана изх. № 78-00-104/17.02.2017 г. Г. е поканен за изслушване от дисциплинарния съвет, като видно от протокол от 17.02.2017 г. лицето не е открито на адреса му, а при посещение на място от служители на ДАМТН, домоуправителят ги е уведомил, че Г. не живее на посочения адрес. По делото са приложени и приети като доказателства докладна записка № 77-00-17/13.02.2017 г. и заявление № 77-00-18/13.02.2017 г. от Г., адресирани до председателя на ДАМТН, в които е посочено, че никой не е потърсил жалбоподателя за даване на обяснения пред дисциплинарния съвет и не му е казал за какво нарушение е образувано производството, както и че писмата от ДАМТН следва да му се изпращат не на домашния му адрес, а да се депозират в деловодството на агенцията, където ще ги получава срещу подпис след предварително уведомяване на тел. 0877 271 797. На проведено заседание на дисциплинарни съвет на 22.02.2017 г. отново е взето решение Г. да бъде поканен за изслушване на 17.03.2017 г., за което да се уведоми по телефона и да се иска съдействие от СДВР за установяване на актуален адрес на лицето. Съгласно протокол за устно уведомяване на държавен служител от 07.03.2017 г. Г. е уведомен по телефона, че следва да се яви лично в деловодството на ДАМТН за получаване на покана по дисциплинарно производство, при което лицето е обяснило, че не е в София, а се намира в Бургас, и ще има възможност на 13 или 14 март да дойде в ДАМТН. С писмо вх. № 04-02-38-1/13.03.2017 г. началникът на 05 РУ - СДВР е уведомил ДАМТН, за постоянния е настоящ адрес на Г., които се намират в системата на МВР. На проведеното на 17.03.2017 г. заседание дисциплинарния съвет е взел решение по дисциплинарно дело № 1/2017 г. Г. да бъде поканен на 22.03.2017 г. от 10.00 часа да даде обяснения, поради какви причини и при какви условия, в качеството си на служител в ДАМТН, е ползвал поверения му служебен компютър за лични цели. С покана изх. № 78-00-104/2/20.03.2017 г. Г. е поканен за изслушване от дисциплинарния съвет, като видно от протокол от 20.03.2017 г. лицето не е открито на адреса му при посещение два пъти на място от служители на ДАМТН, които са уведомени от домоуправителя, че лицето не живее на посочения адрес. Във връзка с образуваното дисциплинарно производство № 1/2017 г. с писмо председателят на дисциплинарния съвет е поискал от началника на отдел "Комуникации, информационни технологии и сигурност" становище относно съществуването на опасност за сървъра на агенцията от "заразяване" с вируси, от посещенията на сайтовете, за които е установено, че са посещавани от Г. и е сваляна информация. В отговор на това писмо началникът на отдел "Комуникации, информационни технологии и сигурност" е изразил становище, че информацията от посещаваните от Г. сайтове крие риск и води до потенциална опасност от проникване на вируси, шпионски софтуер и приложения със злонамерен код в компютъра на Г.в, а чрез него и до останалите информационни ресурси в ДАМТН. Видно от протокол № 5/22.03.2017 г. на проведено редовно заседание дисциплинарният съвет е взел решение с мнозинство, на основание чл. 96, ал. 3 от ЗДСл, да предложи да се наложи на Г. дисциплинарно наказание "уволнение" за допуснати нарушения на чл. 28, ал. 1 от ЗДСл във връзка с чл. 10, ал. 1 от Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация /КПСДА/, което представлява виновно извършено дисциплинарно нарушение по смисъла на чл. 89, ал. 2, т. 5 от ЗДСл. На Г. е била връчена на 11.04.2017 г., нотариална покана за изслушване и представяне на обяснения във връзка с образуваното дисциплинарно производство на 18.04.2017 г. По делото липсват доказателства на посочената дата лицето да се е явило за изслушване или да е представило писмени обяснения в дисциплинарното производство. Със заповед № А-144/17.02.2017 г. председателят на ДАМТН е определил В. В. - зам. председател, за периода от 20.02.2017 г. до 30.03.2017 г. да осъществява в пълен обем правомощията на председател на ДАМТН. Със заповед № Д-04/17.05.2017 г. вр. и. ф. председател на ДАМТН, на основание чл. 90, ал. 1, т. 5, чл. 93, ал. 3, чл. 89, ал. 1 и ал. 2, т. 5 във връзка с чл. 28, ал. 1, пр. 2 от ЗДСл и чл. 10, ал. 1, изр. 1, пр. второ от КПСДА, е наложил дисциплинарно наказание "уволнение" на Г. Г., на длъжност "главен експерт" в отдел "Анализ и оценка на риска", Главна дирекция "Надзор на язовирните стени и съоръженията към тях" при ДАМТН, с ранг ІV младши, както и на основание чл. 107, ал. 1, т. 3 от ЗДСл, е прекратил служебното правоотношение с държавния служител. При така установените факти, съдът е обосновал правни изводи за незаконосъобразност на оспорената пред него заповед, като издадена от компетентен административен орган - председател на ДАМТН, в рамките на предоставените му правомощия по чл. 92, ал. 1 и чл. 108, ал. 1 от ЗДСл, в съответствие с изисквания за форма и съдържание на акта за налагане на дисциплинарно наказание и прекратяване на служебното правоотношение по чл. 97, ал. 1 и чл. 108, ал. 1 от ЗДСл. АССГ е приел като съществено нарушение на административнопроизводствените правила, неспазване на императивното изискване на чл. 91 от ЗДСл, предвид липсата на мотиви в оспорената заповед, обосноваващи вида на наложеното наказание, какво е било цялостното поведение на държавния служител, както и какви са настъпилите от установеното нарушение последици за държавната служба или за гражданите. Касационната инстанция при извършената проверка на правилността на обжалваното решение, намира същото за правилно по следните съображения: Правилни за изводите на АССГ, че оспорената пред него заповед е издадена от компетенен орган и при спазване на изискванията за форма, както е че са изпълнени изискванията на чл. 97, ал. 1, т. 4 и т. 5 от ЗДСл. Прието е, че от съдържанието на заповедта нарушението е ясно и точно описано и индивидуализирано с дата и място на извършването, както и са посочени точно задълженията, които жалбоподателят е нарушил, а именно използване на служебния компютър за лични цели, като са посочени и нарушените разпоредби, както по ЗДСл - чл. 28, ал. 1, предл. 2, така и по КПСДА - чл. 10, ал. 1, изр. 1, със съответно описание на приетите нарушения. Спазено е императивното изискване, регламентирано в чл. 93, ал. 1 от ЗДСл, дисциплинарно наказващият орган преди налагане на дисциплинарното наказание да изслуша държавния служител и да му даде срок за писмени обяснения, да събере и оцени посочените от него доказателства. Изслушването на държавния служител и определянето на срок за изготвяне на писмените му обяснения са действия на наказващия орган, които са предвидени като гаранция за обективното провеждане на дисциплинарното производство, така че в най-голяма степен да бъде предотвратена възможността за съществено увреждане на законни права и интереси на дисциплинарно отговорните лица. В конкретния случай от приетите по делото писмени доказателства безспорно се установява, че изслушването на жалбоподателя по чл. 93, ал. 1 от ЗДСл не се е състояло по вина на жалбоподателя, който с няколко покани е бил поканен за изслушване и даване на писмени обяснения. АССГ е изложил подробни мотиви относно действията, извършени от дисциплинарнонаказващия орган /ДНО/ за редовно връчване на поканите на постоянен и настоящ адрес на лицето, но които адреси последният не е бил открит, както и уведомяването му на посочения от него мобилен телефон. Поканата за изслушване от дисциплинарно-наказващия орган е връчена чрез нотариална покана. Държавният служител не се възползвал от правото си даде обяснения, както и да направи възражения или да предсатви доказателства във връзка с извършеното нарушение. Обосновани са изводите на АССГ, че заповедта съответства на разпоредбата на чл. 94, ал. 1 от ЗДСл, съгласно която дисциплинарните наказания се налагат не по-късно от два месеца от откриването на нарушението и не по-късно от една година от извършването му. Двумесечният срок се включва в едногодишния. В случая откриването на нарушението от ДНО е станало на 22.03.2017 година, когато дисциплинарния съвет е представил всички доказателства за извършените нарушения, а заповедта е издадена на 17.05.2017 година, поради което е спазен двумесечния срок. Спазен е и едногодишния срок от извършване на нарушенията, които са били за времето от 07.11.2016 до 14.11.2016 година. Заповедта съответства и на материалноправните норми, посочени като правно основание за издаването й. Разпоредбата на чл. 28, ал. 1 ЗДСл предвижда, че при изпълнение на служебните си задължения и в обществения си живот държавният служител е длъжен да има поведение, което да не уронва престижа на държавната служба и да съответства на Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация. Г. е извършил нарушение по чл. 10, ал. 1 Кодекса за поведение на държавните служители, като при изпълнение на служебните си задължения не е е опазвал повереното му имущество с грижата на добър стопанин и не е информирал непосредствения си ръководител при повреждане на това имущество. Тези нарушения правилно са квалифицирани от ДНО като виновно нарушение на служебните задължения по смисъла на чл. 89, ал. 2, т. 5 ЗДСл. Същите са безспорно доказани от представените към административната преписка доказателства и не са оспорени от държавния служител. Касационната инстанция също приема изводите не АССГ, че при налагане на дисциплинарното наказание "уволнение", дисциплинарнонаказващият орган е нарушил императивното изискване на чл. 91 от ЗДСл, съгласно което при определяне на вида и размера на дисциплинарното наказание се вземат предвид: тежестта на нарушението и настъпилите от него последици за държавната служба или за гражданите; формата на вината на държавния служител; обстоятелствата, при които е извършено нарушението и цялостното служебно поведение на държавния служител, което в случая не е сторено. Правилно първоинстанционния съд е счел, че наложеното наказание е най-тежкото от изброените в чл. 90, ал. 1 от ЗДСл видове дисциплинарни наказания, но при определяне вида на наказанието дисциплинарно наказващият орган не е взел предвид тежестта на нарушението, не са посочени какви са настъпилите от нарушението последици за държавната служба или за гражданите, и какво е било цялостното служебно поведение на държавния служител, което е кумулативна предпоставка към преценката за тежестта на извършеното нарушение. В оспорената заповед дисциплинарнонаказващият орган не е изложил мотиви, обосноваващи вида на наложеното наказание, като е посочил единствено, че наказанието е наложено при спазване на изискванията на чл. 91 от ЗДСл. Нито в заповедта, нито в предхождащите издаването й документи, са налице констатации, от които да е видно какво е било цялостното поведение на държавния служител /получавани награди или наложени предишни дисциплинарни наказания/. Действително ДНО има правомощия да избере кое от предвидените дисциплинарни наказания да наложи, но неговата преценка по целесъобразност следва да бъде мотивирана и подкрепена със съответните доказателства съобразно законовите критерии по чл. 91 от ЗДСл, които съдът да прецени при проверката за законосъобразност на наложеното дисциплинарно наказание. Предвид на изложеното, оспореното решение като обосновано, постановено при спазване на материалния закон и при липса на съществени нарушения на съдопроизводствените правила, следва да бъде оставено в сила. Разноски пред настоящата инстанция не се претендират от касационния ответник, поради което не се присъждат в негова полза. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение