Решение № 3830 от 15.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8631/2011 г.

Решение № 3830 от 15.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8631/2011 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по касационна жалба от Кмета на община Харманли-Михаил Христов Лисков, против решение № 261/16.05.2011 г., постановено от Административен съд-Хасково, по адм. д. № 877/2010 г. Касационната жалба е подадена от активнолегитимирана страна, по пощата, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима. С обжалваното решение административният съд е отменил заповед № 932/20.12.2010 г. на Кмета на община Харманли, с която на основание чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА и чл. 156, ал. 1 от АПК кметът е оттеглил своя заповед № 833/16.11.2010 г. /с която е определена Мариела Иванова Димитрова за спечелила търга за отдаване под наем на общински имот поради това, че имотът се предоставя за осъществяване на търговска дейност, а Мариела Иванова Димитрова не е търговец/ и е осъдил общината да заплати на Мариела Иванова Димитрова от гр. Харманли направените по делото разноски в размер на 510 лв. В касационната жалба се правят доводи за неправилност на оспореното съдебно решение като постановено в противоречие с материалния закон, изразяващи се в следното: Неправилен е изводът на съда, че в процесния случай изискването за търговско качество на участниците в търга не се налага по силата на закона. Материалният закон, който регулира първичните отношения е Законът за общинската собственост/ЗОС/, в чл. 11, ал. 2 от който се въвежда изискване имотите-общинска собственост да се ползват съобразно предназначението им и за нуждите, за които са предоставени. В настоящия случай се отдава под наем общински имот, представляващ павилион за закуски и се предоставя за търговска дейност/това е посочено и в заповедта за обявяване на търга/. Това налага и наличието на търговско качество на лицето, което ще участва в тръжната процедура. Със същото лице ще се сключи и договорът за наем пак в качеството му на търговец, което ще осъществява търговска дейност в отдадения обект. А това качество на търговец се доказва именно с вписването в Търговския регистър. Вписването доказва съществуването на вписаното обстоятелство и то е необходимо за доказване на качеството му на търговец пред тръжната комисия. За трети лица /каквато е тръжната комисия/, невписаните обстоятелства се смятат за неизвестни. Ответната страна: Мариела Иванова Димитрова, чрез пълномощника си-адвокат Димитър Аврамов от АК-Хасково, с писмен отговор, оспорва касационната жалба като неоснователна. Счита, че решението е обосновано и законосъобразно. Правилно съдът е приложил закона, тъй като нито в ЗОС, нито в Наредба № 2 на Общински съвет-Харманли са предвидени условия, при които кметът на общината да има правомощие сам да си отмени заповедта за определяне на лицето, което е спечелило търг с явно наддаване. Налице са специални разпоредби и кметът на общината действа при условията на обвързана компетентност и издава заповед въз основа на резултатите от търга. Процесният имот се използва съобразно предназначението му-павилион за закуски. Това обаче не налага непременно наличието на качество на вписан търговец на лицето, участващо в тръжната процедура. Такова изрично изискване няма в тази процедура и не е въведено от органа, обявил търга. Няма пречка, както е в случая, договорът за наем да се сключи с физическото лице, а в последствие същото да извършва дейността си в качеството си на Едноличен търговец, тъй като по определение ЕТ е физическо лице с разширена дееспособност, т. е. това е същото лице, тъй като с регистрацията на ЕТ не възниква нов правен субект. Кметът на общината не е имал компетентността да издаде оспорената заповед и да отмени резултатите от спечелен търг, който е протекъл при спазване на установените от органа и закона изисквания, а предпоставките на разпоредбата на чл. 156, ал. 1 от АПК не са налице. Нито е искано, нито е давано съгласието на касатора за оттегляне на влезлия в сила акт, въпреки, че като спечелила търга, има качеството на ответник в производството по оспорване на заповедта за това. Заповедта противоречи със ЗМСМА и АПК и нормативно основание за издаването и не съществува. Претендират се разноски. Заинтересованата страна: ЕТ"Емона-Златка Митева", редовно призована, не се е явила, не е изпратила представител и не е взела становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава следното заключение: Касационната жалба е допустима, подадена е в срок и неоснователна. Решението на Административен съд - Хасково е правилно и законосъобразно. Неправилни са възраженията в жалбата, че за да упражнява търговска дейност, спечелилото търга лице, следва да е търговец, регистрират по Търговския закон в търговския регистър, поради което неправилно е било избрано от комисията. Преценката относно необходимостта да се обяви търг с предмет отдаване под наем на търговски обект-общински имот е в сферата на оперативната самостоятелност на органа, обявил търга. Правилно съдът е приел, че търговска дейност може да бъде осъществявана и от лице, което не е регистрирано по Търговския закон, съгласно чл. 1, ал. 1 и 3 от Търговския закон, а вписването в търговския регистър съобразно чл. 6 от Закона за търговския регистър има уведомителен характер. Възможно е спечелилото търга лице да упражнява търговска дейност по занятие, а регистрацията му като търговец да се осъществи в последствие след като неговото качество на търговец е вече възникнало, поради което правилно е отменена заповедта № 932/20.12.2010 г. на кмета на общината, издадена на основание чл. 44 ЗМСМА и чл. 156 АПК, поради това, че е незаконосъобразна в противоречие с материалноправните разпоредби на закона и решението по изложените в него мотиви е законосъобразно и правилно. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на решението си съдът е преценил правилно данните по делото и направения от него извод е обоснован и не противоречи на материалния закон. Със Заповед № 833/16.11.2010 г., издадена на основание чл. 80 от Наредба № 2 на Общински съвет-Харманли и във връзка с протокол № 1 на комисията от 16.11.2010 г. назначена със заповед № 829/15.11.2010 г., кметът на община Харманли е определил Мариела Иванова Димитрова от гр. Харманли за спечелил търга за отдаване под наем на общински имот, представляващ помещение от 12.92 кв. м. находящо се на ет. 1 в сградата на СОУ"Неофит Рилски", гр. Харманли с идентификатор 77181.18.89.1, адрес: ул. Ал. Стамболийски № 54, ет., с цел търговска дейност-павилион за закуски и безалкохолни напитки, за окончателно обявена годишна наемна цена в размер на 6077,52 лв. съм която се дължи ДДС. С оспорената пред административния съд заповед № 932/20.12.2010 г. кметът на община Харманли, на основание чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА и чл. 156, ал. 1 от АПК, е оттеглил своята заповед № 833/16.11.2010 г., с която е определена Мариела Иванова Димитрова за спечелил търга за отдаване под наем на общинския имот поради това, че имотът се предоставя за осъществяване на търговска дейност, а Мариела Иванова Димитрова не е търговец. По делото е представено съд. удостоверение, издадено от Административен съд-гр. Хасково, от което е видно, че по жалба с вх. № 5700/30.11.2010 г., подадена от ЕТ"Емона-Златка Митева" от гр. Харманли, против заповед № 833/16.11.2010 г. на Кмета на община Харманли, е било образувано адм. д. № 833/16.11.2010 г. на кмета на община Харманли с искане за отмяна на заповедта. По делото има постановено определение от 23.12.2010 г., с което и оставена без разглеждане жалбата е делото е прекратено, както и че определението е влязло в сила на 06.01.2011 г. При тези данни не са били налице основанията по чл. 156, ал. 1 от АПК за оттегляне на оспорения акт, тъй като то не би могло да бъде реализирано без съгласието на Мариела Иванова Димитрова, придобила права по оспорената заповед. От друга страна, съдът правилно е преценил и обстоятелството, че при откриването на производството не е било поставено изискване участниците в него да бъдат регистрирани по Търговския закон, нито представянето на удостоверение за регистрация като ЕТ по ТЗ е било поставено като условие за допустимост и предпоставка за отстраняване от участие, при което на по-силно основание не би могло да бъде предпоставка и за отмяна на заповедта за определяне на спечелилия търга участник. Сключването на договора е етап, последващ административното производство, завършващо с влязла в сила заповед за определяне на спечелилия участник. Правилно при тези данни съдът е отменил оспорената заповед и решението му като правилно и законосъобразно следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и на основание чл. 143 от АПК, следва да бъдат присъдени на ответната страна -Мариела Иванова Димитрова направените по делото разноски, които в случая са в размер на 500 лв. -внесени за адвокатско възнаграждение, съгласно представения договор за правна защита и съдействие. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,