Решение № 6468 от 8.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4825/2012 г.

Решение № 6468 от 8.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4825/2012 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) и във връзка с чл. 267 от Изборния кодекс (ИК). Образувано е по повод на постъпила касационна жалба от Димитър Серафимов Димитров, с. Батак, общ. Павликени, ул. "Втора" № 14, чрез пълномощника му адвокат Николай Илчев от ВТАК, против решение № 146 от 22.03.2012 г. на Административен съд Велико Търново постановено по адм. дело № 272/2012 г., с което е отхвърлена жалбата му срещу решение № 431/24.02.2012 г. на Общинска избирателна комисия Павликени за предсрочно прекратяване пълномощията му като кмет на кметство с. Батак. Жалбоподателят счита, че е налице отменителното основание посочено в чл. 209, т. 3 от АПК - обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон. Твърди, че съдът е изложил правни изводи, които са в противоречие и не се подкрепят от събраните по делото гласни и писмени доказателства и че решението не съответства на действителното правно положение. В този смисъл е неправилен изводът на съда относно наличието на основанията по чл. 42, ал. 1, т. 4 и т. 8 от ЗМСМА и заявява, че са изпълнени задълженията по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА и не е нарушен законът. Поредицата от правни и фактически действия, които жалбоподателят е предприел в законовия едномесечен срок пред компетентните органи - Общинска избирателна комисия, НАП, Председателя на Общински съвет Павликени и Агенция по вписванията - търговски регистър, макар и последователни и хронологични, не са приети от съда като такива задължения, вменени му по силата на правната норма и наречени от законодателя "необходими действия за прекратяване на дейността му като търговец". Според жалбоподателя обстоятелството, че все още не е налице вписване на промяната на търговеца по партидата му е ирелевантно, тъй като не зависи само и единствено от волята и действията на търговеца, а от изискванията и реда за вписване на такива обстоятелства, определени от НАП и Агенция по вписванията. Моли на основание чл. 221, ал. 2 вр. чл. 222, ал. 1 от АПК съдебното решение да бъде отменено, като претендира и всички направени разноски по делото. Допълнително от пълномощника адв. Илчев е постъпило и Писмено становище. В открито съдебно заседание пред ВАС касационният жалбоподател се явява лично и с друг надлежно упълномощен адвокат - пълномощник, който поддържа жалбата и по подробна пледоария и реплика моли да бъде уважена. От ответната страна - Общинска избирателна комисия (ОИК) - Павликени, представлявана от председателя Лидия Монова Драганова - Чингарска, са постъпили Писмени бележки, в които по подробно развити съображения се моли касационната жалба да бъде отхвърлена като неоснователна, а обжалваното с нея решение на Административен съд - Велико Търново да бъде потвърдено като правилно. Участващият в производството по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е допустима, подадена в законния срок и е неоснователна. Не са налице касационните основания по чл. 209, т. 3 АПК. Правилно и законосъобразно съдът е приел, че е достатъчно да се установи нарушение на забраната по чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА, за да се постанови обжалваното решение № 431 от 24.02.2012 г. на ОИК Павликени. Неоснователни са възраженията в жалбата, че търговска дейност не е извършвана. Налице са основанията на чл. 41, ал. 1 и ал. 3 във вр. с чл. 42, ал. 1, т. 4 и т. 8 от ЗМСМА за прекратяване на пълномощията на кмет на касатора предсрочно, тъй като той своевременно не е предприел необходимите действия в срока по чл. 41, ал. 3 ЗМСМА. След обявяване на изборните резултати, търговецът не е подал на основание чл. 77, ал. 1 уведомление до НАП за заличаване на едноличен търговец, същият не само до изтичане на едномесечния срок по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА и до приемане на решението на ОИК не е заличен, не е подал писмено уведомление по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА, вписано във входящия дневник на ОИК, а такова е подадено до общински съвет. Касаторът е осъществявал търговска дейност и след срока по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА. Съдът подробно е разгледал възраженията му и правилно е приел въз основа на горните данни, че е налице законосъобразно прекратяване на правомощията му на кмет. Обжалваното решение е съобразено с материалния закон, при постановяването му не са допуснати съществени нарушени на съдопроизводствените правила и е обосновано, защото нарушението на забраната на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА води до неблагоприятната последица, предвидена в разпоредбата на чл. 42, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА, а неизпълнение на задължението по чл. 41, ал. 3 - до тази по чл. 42, ал. 1, т. 4 - предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета. Касационната жалба (наименована само "жалба") е подадена в законоустановения в чл. 267, ал. 1 от Изборния кодекс (ИК) 7-дневен срок, от надлежно упълномощен адвокат - пълномощник на страна по чл. 210, ал. 1 от АПК, спрямо която постановеният съдебен акт е неблагоприятен, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 146 от 22.03.2012 г. по адм. дело № 272/2012 г., в производство по реда на чл. 267 от Изборния кодекс, вр. с чл. 42, ал. 3 от Закона за местното самоуправление и местната администрация /ЗМСМА/, на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд Велико Търново, първи състав ОТХВЪРЛЯ жалбата на Димитър Серафимов Димитров от с. Батак, община Павликени, ул. "Втора" № 14, против Решение № 431 от 24.02.2012 г., взето с Протокол № 53/24.02.2012 г. на ОИК - Павликени, с което на основание чл. 42, ал. 1, т. 8 във вр. с чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА и чл. 42, ал. 1, т. 4 във вр. с чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА, са прекратени предсрочно правомощията на Кмета на кметство - с. Батак - Димитър Серафимов Димитров. Първоинстанционният съд, който според разпоредбата на чл. 164 от АПК разглежда делото в състав от един съдия е констатирал след извършената на основание чл. 168, ал. 1 от АПК проверка, че оспореното решение е взето от компетентен орган, при спазване на процедурата, установена в чл. 42, ал. 3 от ЗМСМА и чл. 20 от Изборния кодекс. Изпълнени са изискванията за кворум и квалифицирано мнозинство - решението е взето с 16 гласа "За" от 16 присъстващи членове на ОИК - Павликени, като общият числен състав наброява 17 члена и обстоятелството, че на проведеното заседание - поради лични причини не е присъствал единствено допуснатия до разпит в качеството на свидетел чл. на ОИК Димчо Атанасов Борисов, не се отразява на законосъобразността на взетото решение. Решението е издадено в писмена форма и подписано от длъжностните лица, на които законът е вменил удостоверителни функции относно идентичността на решението с протокола и гласуването. Самото заседание на ОИК, на което е взето оспорваното решение е свикано във връзка с необходимостта от произнасяне по жалба на Христо Милков Радоев с вх. № 137/17.02.2012 г., че в нарушение на забраните по чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА Димитър Димитров - кмет на с. Батак не е прекратил дейността си като едноличен търговец с фирма "Димитър Димитров - 2001". При преценката си за правилното приложение на материалноправните норми съдът е приел, че действително Димитров е предприел действия, но не за прекратяване на търговската си регистрация, а за прехвърляне на търговското предприятие като е сключил договор за прехвърляне на предприятие на едноличен търговец по чл. 15 от ТЗ на 16.11.2011 г., а на 25.11.2011 г. е депозирал заявление за прехвърляне на търговско предприятие от ЕТ "Димитър Димитров - 2001" на ЕТ "Райна Цончева - 2001". Депозирал е и уведомление по чл. 77, ал. 1 от ДОПК пред ТД на НАП - Велико Търново за предстоящо откриване на процедура по прехвърляне на предприятие по чл. 15 от ТЗ. Съдът е приел, че не е спорно между страните, че жалбоподателят е изпълнил другото му вменено задължение по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА да подаде писмено уведомление до Председателя на Общински съвет - гр. Павликени за предприетите от него действия по заличаване на дейността на фирмата. Приел е обаче, че не се доказва изпълнението на задължението му за депозиране на такова уведомление пред Председателя на ОИК - Павликени и неизпълнението на това задължение представлява самостоятелно основание за налагане на санкция чрез предсрочното прекратяване пълномощията на кмета съгласно разпоредбата на чл. 42, ал. 1, т. 4 от ЗМСМА, както е сторила ОИК - Павликени с оспореното решение. Съдът е отчел факта на несъответствието на сроковете по различните нормативни актове - едномесечен по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА и 60-дневен по чл. 77, ал. 1 от ДОПК, и е посочил, че би приел, че това води до затруднение за Димитров за изпълнение на вмененото му задължение за предприемане на "необходимите действия за прекратяване на дейността и/или за освобождаването му от заеманата длъжност" само ако на първо място подаденото уведомление до НАП от 16.11.2011 г. е за прекратяване на дейността му като търговец и на второ - ако след издаване на удостоверението по чл. 77 ДОПК макар и след изтичане на едномесечния срок по ЗМСМА, Димитров е бил предприел действия и е депозирал заявление за вписване на обстоятелства в Търговския регистър. На следващо място съдът е посочил, че наличието на търговска регистрация след изтичане на едномесечния срок е достатъчно основание, за да е изпълнен съставът на чл. 41, ал. 1 от ЗСПЗЗ, тъй като до момента на заличаването му от регистъра търговецът формално продължава да е такъв, а въведеното от закона ограничение е свързано с функциите на кмета и характера на неговата дейност и цели недопускане на неправомерно влияние и конфликт на интереси. Съдът се е позовал на фискален бон от 17.02.2012 г. за покупка на 2 бр. хранителни стоки от търговски обект, собственост на ЕТ "Димитър Димитров 2001", който е бил представен на ОИК - Павликени като доказателство с допълнителна молба от 20.02.2012 г. от Христо Милков Радоев и е направил извод за нарушение на забраната, въведена с чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА за упражняване на търговска дейност, което е самостоятелно основание за налагане на санкция чрез предсрочно прекратяване пълномощията на кмета, съгласно разпоредбата на чл. 42, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА. В този смисъл предприемането на действия за прекратяване на дейността и заличаване на търговеца едва на 6.03.2012 г. според съда е без правно значение. Като се е позовал на утвърдената съдебна практика, че е без правно значение дали конкретното лице фактически е осъществявало търговска дейност, а наличието на търговска регистрация е достатъчно формално основание за да са изпълнени както съставът на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА, така и този на чл. 41, ал. 3 от същия закон, съдът е приел, че наличието на регистрация в Търговския регистър на ЕТ "Димитър Димитров 2001" е достатъчно основание да се приеме, че кметът на с. Батак може да упражнява търговска дейност, независимо дали той действително е осъществявал или не такава, и е приел, че са налице основанията по чл. 42, ал. 1, т. 4 и т. 8 от ЗМСМА да бъде постановено предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета и в този смисъл оспореното решение на ОИК - Павликени се явява законосъобразно. Така постановеното съдебно решение е правилно. При напълно изяснена и изключително подробно описана фактическа обстановка Административен съд Велико Търново е достигнал до законосъобразни правни изводи. Не представлява порок на решението използваният от съда в диспозитива неточен израз, че ОИК е прекратила предсрочно правомощията на кмета на кметство с. Батак - Димитър Серафимов Димитров, вместо верния законов израз - пълномощията на кмета. Съгласно чл. 278 от Изборния кодекс (ИК) "пълномощията на кметовете се прекратяват предсрочно при условията на чл. 42 от Закона за местното самоуправление и местната администрация". В ал. 1 на чл. 42 от ЗМСМА са посочени 11 основания за предсрочно прекратяване пълномощията на кметовете на общини или кметства. За конкретния казус са относими две от тях, а именно: т. 4 - при неизпълнение на задължението по чл. 41, ал. 3 и т. 8 - при нарушаване на забраните по чл. 41, ал. 1. Жалбоподателят и пред двете съдебни инстанции Димитър Серафимов Димитров е регистриран като едноличен търговец с фирма ЕТ "Димитър Димитров - 2001" със седалище с. Батак, община Павликени. С решение от 30 октомври 2011 г. на Общинска избирателна комисия - Павликени с фабричен номер № 0002449 от образците на изборните книжа, утвърдени от ЦИК - Приложение № МИ-91, на основание чл. 243, ал. 2 и чл. 246 от Изборния кодекс, Димитър Серафимов Димитров е обявен за избран за кмет на кметство с. Батак, община Павликени, област Велико Търново, на втори тур, издигнат от ПП "Българска социалистическа партия", получил 257 действителни гласове. На 31.10.2011 г. ОИК му е издала Удостоверение за избран кмет (Приложение № 93 от изборните книжа), а на 3.11.2011 г. лицето е положило клетва. По отношение на първото посочено основание за предсрочно прекратяване пълномощията на кмета: т. 4 - при неизпълнение на задължението по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА, следва да се отбележи следното: съгласно тази разпоредба "в едномесечен срок от обявяването на изборните резултати, съответно от приемането на решението на общинския съвет, лице, което при избирането му за кмет заема длъжност или осъществява дейност по ал. 1, предприема необходимите действия за прекратяване на дейността и/или за освобождаването му от заеманата длъжност и уведомява писмено за това председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия". Както се вижда, законодателят не е посочил какви конкретни действия да бъдат предприети, като е предоставил това на преценката на самия избран кмет, стига да бъде постигнат изисквания резултат "прекратяване на дейността". От разпоредбата на чл. 60а от Търговския закон (ТЗ) следва извода, че когато се касае за фирма на едноличен търговец прекратяването на дейността се извършва със заличаване на едноличния търговец, а не с прехвърляне на предприятие по чл. 15 от ТЗ, защото с прехвърлянето на предприятие дейността не се прекратява, а продължава да се осъществява от другото лице - правоприемника. В случая в едномесечния срок по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА избраният за кмет е предприел действия по прехвърляне на предприятие, а не за заличаване, което действие е възможно, но не е необходимо по смисъла на закона. Като се има предвид несъответствието в сроковете по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА - едномесечен и по чл. 77, ал. 1 от Данъчно-осигурителен процесуален кодекс (ДОПК) - 60-дневен за издаване на удостоверение за уведомяването, предвид факта, че според ал. 2 на чл. 77 ДОПК "удостоверението за уведомяване на териториалната дирекция се прилага към внесеното в Агенцията по вписванията заявление за вписване и е условие за разглеждането му", е достатъчно лицето да е подало Уведомление до ТД на НАП, но за предстоящо откриване на процедура по "заличаване на едноличен търговец", а не Уведомление до ТД на НАП за "прехвърляне на предприятие по чл. 15 от Търговския закон" и съдът би приел, че императивната правна норма на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА е спазена. В тази разпоредба има още две законови изисквания: уведомяване за предприетите действия на председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия. Освен че уведомяването е кумулативно, а не алтернативно предвид използвания от законодателя съюз "и", а не "или", уведомяването следва да е писмено. Няма спор, че Димитър Серафимов Димитров е уведомил председателя на Общински съвет - Павликени в изисквания от закона едномесечен срок, видно от Уведомление с вх. № 216/29.11.2011 г. Писмено уведомяване обаче на другия административен орган - Общинска избирателна комисия - Павликени няма. Първо, този факт се доказва с писмен документ, а не със свидетелски показания и второ, дори да се приемат за допустими гласните доказателства, пак се установява от разпитания от първоинстанционния съд свидетел, че уведомлението не е стигнало до адресата си Общинска избирателна комисия - Павликени, поради което независимо от причината за това, на практика не е изпълнено задължението по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА, а това води до неблагоприятната последица на чл. 42, ал. 1, т. 4 от ЗМСМА за предсрочно прекратяване пълномощията на кмета, както в случая е процедирано. Дори хипотетично да се приеме, че жалбоподателят - кмет на с. Батак не е нарушил кумулативните изисквания на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА, то е допуснал нарушение на забраната предвидена в чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА, според която разпоредба "кметовете на общини, на райони и на кметства, кметските наместници, заместник-кметовете на общини и на райони и секретарите на общини не могат да извършват търговска дейност по смисъла на Търговския закон, да бъдат контрольори, управители или прокуристи в търговски дружества, търговски пълномощници, търговски представители, търговски посредници, синдици, ликвидатори или да участват в надзорни, управителни и контролни органи на търговски дружества и кооперации за времето на мандата им". По-конкретно, от представения по адм. дело № 272/2012 г. (стр. 21) фискален бон от 17.02.2012 г. за покупко-продажба на хранителни стоки от магазин за хранителни стоки на ЕТ "Димитър Димитров - 2001", с. Батак, се установява, че от Димитров (оператор 30) е осъществена търговска дейност. Този факт е достатъчен за прилагане на неблагоприятната последица, предвидена в разпоредбата на чл. 42, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА при нарушаване на забрана по чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА пълномощията на кмета да се прекратяват предсрочно. Взетото от ОИК - Павликени решение № 431/24.02.2012 г. по Протокол № 53 от същата дата е законосъобразно и като е достигнал до същия този правен извод, Административен съд - Велико Търново е постановил правилно решение, което е обосновано и няма допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Всъщност такива касационни основания не са заявени в касационната жалба, в която изрично се твърди само нарушение на материалния закон. По принцип съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК, за съответствието на решението с материалния закон касационната инстанция следи и служебно. В случая обаче не е нарушен материалния закон и възраженията в касационната жалба се преценяват като неоснователни. След служебната проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК не се констатира и решението да е нищожно или недопустимо. С оглед всичко изложено, същото следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,