Решение № 11127 от 26.09.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7585/2017 г.

Решение № 11127 от 26.09.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7585/2017 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от [фирма], със седалище и адрес на управление: [населено място], [улица], представлявано от управителя Б. Г. Г., чрез адвокат Д. Г. от ВАК, срещу Решение № 493/11.05.2017 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията) по преписка № КЗК - 162/2017 година. Касационният жалбоподател заявява, че не е съгласен с решението, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение № 1048/23.01.2017 г. на ИД на ИА "ВК и ВПД" за класиране на участници и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Събиране, пране, дезинфекция, сушене, гладене, опаковане и транспортиране на спално бельо, хавлии, хавлиени кърпи, одеяла, покривки, килими и др. в обектите на ИА "ВК и ВПД" по обособени позиции, в частта по I-ва обособена позиция, поради което го обжалва и моли да бъде отменено и вместо него да се постанови ново, по съществото на спора, с което да се уважи жалбата. Твърди, че КЗК е обсъдила всичките възражения, но не е приложила правилно материалния закон, както и не е възприела правилно фактическата обстановка, което е довело до извеждане на неправилни правни изводи. В тази връзка са развити подробни съображения. В открито съдебно заседание управителят на дружеството се явява лично, поддържа жалбата и написаното от адвоката и отново моли решението да бъде отменено. Претендира присъждане на разноските по делото.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), [населено място], като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не заявява становище по касационната жалба.

От ответника - Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно-почивно дело", [населено място] е постъпило писмено Становище, в което се моли касационната жалба да бъде отхвърлена като неправилна, необоснована и недоказана, и да се остави в сила обжалваното решение. В допълнителна молба е поискано юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованата страна [фирма], [населено място], не взема отношение.

Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че касационната жалба е подадена в срок, от надлежна страна и е допустима, като по същество е неоснователна. Обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и съответстващо на материалноправните норми. Актът на органа по преразглеждането е правилен и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които да изискват отмяната му. КЗК точно е установила фактическата обстановка съобразно изложените пред нея факти и обстоятелства. Комисията е извършила подробен фактически и правен анализ, като законосъобразен е изводът за неоснователност на оспорването. Правилно КЗК е посочила, че няма основание за отстраняване от процедурата на класираният на първо място участник [фирма]. Установено е, че участникът ООД е вписан в регистъра на обектите с обществено предназначение на 04.01.2016 г., което е в съответствие с изискванията на възложителя и разпоредбите на чл. 36, ал. 3 от Закона за здравето и НАРЕДБА № 9 от 2005 г. за условията и реда за създаване и поддържане на публичен регистър на обектите с обществено предназначение, контролирани от регионалните здравни инспекции /за обществена пералня/. В представения единен европейски документ за обществени поръчки /ЕЕДОП/ участникът [фирма] е декларирал обороти за 2013 г., 2014 г. и 2015 г. в размер от 417 000 лв., като той отговаря на минималните изисквания от обявлението и документацията на възложителя, да има реализиран минимален общ оборот за конкретните позиции (I-ва и IV-та), изчислен на база годишните обороти през последните три приключили финансови години в зависимост от датата на която дружеството е създадено или е започнало дейността си. Участникът отговаря и на условието да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на поръчката през последните три години, след като в единния европейски документ за обществени поръчки е декларирал, че е изпълнил услуги с предмет идентичен или сходен с този на поръчката през последните три години, в общ обем: пране – 48 200 кг. и 172 кв. метра килим, който обем надвишава минималните изисквания на възложителя за I-ва и IV-та обособени позиции. Органът по преразглеждането е констатирал при проверка на представените годишни финансови отчети, че задълженията на [фирма] са в размер, по-малък от законово определения 1% от оборота на дружеството. Установено е, че участникът [фирма] за всяка обособена позиция е посочил конкретните технически средства, като разполага с минимум от общото минимално техническо оборудване за двете обособени позиции за които участва, в съответствие с минималните изисквания на възложителя. Формираните изводи на КЗК са правилни и законосъобразни, като за решението не се обективира наличие на отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК и същото следва да бъде оставено в сила.

Настоящият тричленен състав на ВАС намира, че касационната жалба на [фирма], [населено място] е подадена в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК на датата 05.06.2017 г., видно от приложеното по преписката "известие за доставяне" (т. н. "обратна разписка") и като подписана от надлежно упълномощен адвокат - пълномощник, е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява неоснователна.

С решение № 493 от 11.05.2017 г. по преписка № КЗК - 162/2017 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба с вх. № ВХР-287/06.02.2017 г. от [фирма] срещу Решение № 1048/23.01.2017 г. на изпълнителния директор на ИА "ВК и ВПД" за класиране на участници и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Събиране, пране, дезинфекция, сушене, гладене, опаковане и транспортиране на спално бельо, хавлии, хавлиени кърпи, одеяла, покривки, килими и др. в обектите на ИА "Военни клубове и военно-почивно дело", по обособени позиции", в частта по I-ва обособена позиция и

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на [фирма] за възлагане на разноски.

За да постанови този резултат, КЗК е констатирала, че жалбата е подадена от надлежна страна, пред компетентен орган, в законоустановения 10-дневен преклузивен срок по чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП и следователно същата е процесуално допустима, но е приела, че разгледана по същество, е неоснователна.

По-конкретно, за неоснователни са приети всички твърдения, че участникът [фирма] е следвало да бъде отстранен, а не да бъде класиран на първо място. Относно първото твърдение в жалбата, че [фирма], който участва за I-ва и IV-та обособени позиции е вписан в регистъра на обектите с обществено предназначение на 04.01.2016 г., поради което не отговаря на изискванията на Раздел III "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", т. 1. 3) "Технически и професионални възможности" от обявлението за обществената поръчка. В тази връзка КЗК е констатирала, че съгласно изискванията на възложителя посочени в раздел III, т. 1) "Годност за упражняване на професионална дейност" от обявлението, участниците следва да са вписани в регистъра на обектите с обществено предназначение, съгласно чл. 36, ал. 3 от Закона за здравето и чл. 4 от Наредба № 9 от 2005 г. за условията и реда за създаване и поддържане на публичен регистър на обектите с обществено предназначение, контролирани от регионалните здравни инспекции /за обществена пералня/, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени, и в представения ЕЕДОП участникът [фирма] е декларирал, че притежава Удостоверение за вписване в регистъра на обектите с обществено предназначение, като е посочил съответния линк към сайта на Регионална здравна инспекция - В.. След направена справка в посочения регистър е удостоверено наличието на заявеното от участника обстоятелство. В изискването на възложителя не е посочено кога следва да е извършена въпросната регистрация и следователно няма ограничение участника да е регистриран през 2016 г., поради което формално погледнато, участникът [фирма] действително е бил вписан в гореописания регистър към датата на подаване на офертите за участие в обществената поръчка. Съгласно обявлението и документацията на възложителя участниците следва да са реализирали минимален общ оборот, изчислен на база годишните обороти през последните три приключили финансови години в зависимост от датата, на която са създадени или са започнали дейността си, както следва: за I-ва обособена позиция - 174 000 лева и за IV-та обособена позиция - 110 000 лева. В представения ЕЕДОП участникът [фирма] е декларирал обороти за 2013 г., 2014 г. и 2015 г. в общ размер от 417 000 лева. Следователно участникът отговаря на минималните изисквания от обявлението и документацията на възложителя и не е налице основание за отстраняването на участника [фирма] от процедурата.

За неоснователно е прието и второто твърдение, че класираният на първо място участник не е изпълнил изискуемите от възложителя дейности с предмет и обем, идентичен или сходен с този на поръчката, през последните 3 (три) години (считано от датата на подаване на офертата) по обособени позиции, а именно общо за I-ва и IV-та обособена позиция - минимум 44 000 кг. пране и 172 кв. м. килим. КЗК е констатирала, че според изискванията на възложителя, посочени в обявлението и документацията на обществената поръчка, участниците следва да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на поръчката, през последните 3 (три) години (считано от датата на подаване на офертата), както следва: за I-ва обособена позиция: мин. 25 000 кг. - пране и 100 кв. м. - килим; за IV-та обособена позиция: мин. 19 000 кг. - пране и 72 кв. м - килим. Възложителят е уточнил, че дейности, идентични или сходни, с тези на поръчката са събиране, пране, дезинфекция, гладене, опаковане и транспорт на спално бельо, хавлии, хавлиени кърпи, одеяла, покривки, килими и други. В представения ЕЕДОП участникът [фирма] е декларирал, че е изпълнил услуги с предмет идентичен или сходен с този на поръчката, през последните 3 (три) години (считано от датата на подаване на офертата) в общ обем, като следва: пране - 48 200 кг и килими - 245 кв. м. и следователно декларираните от участника в ЕЕДОП обеми надвишават минималните изисквания на възложителя за I-ва и за IV-та обособени позиции, поради което не е налице основание за отстраняването му от процедурата. КЗК е посочила, че никъде в тръжната документация не е записано изискване участникът да е извършвал гореописаните дейности само при условие, че е вписан в съответните регистри, както и да има някакъв лиценз, оторизация или друго подобно, както и няма данни българското законодателството да предвижда регистрационен или разрешителен режим за търговските дейности събиране, пране, дезинфекция, гладене, опаковане и транспорт на спално бельо, хавлии, хавлиени кърпи, одеяла, покривки, килими и други.

На следващо място за неоснователни и някои дори за неотносими са приети твърденията в жалбата, че видно от публикуваните годишни финансови отчети в търговския регистър, спечелилият участник има задължения за осигуровки за всички календарни години, както и че за предходната година дружеството е на загуба от 5000 лв., а оборотът който има е от съвсем друг вид дейности, видно от годишния финансов отчет, т. е. на първо място е класиран участник, който не е изряден към фикса и персонала си и е финансово нестабилен. В тази връзка КЗК е установила, че посоченото в обявлението и документацията за поръчката изискване на възложителя е за минимален общ оборот, а не за оборот в сферата попадаща в обхвата на поръчката, както и няма изискване по отношение на реализираната от участниците печалба. В представения ЕЕДОП участникът [фирма] е декларирал, че е изпълнил всички свои задължения свързани с плащането на данъци или социалноосигурителни вноски, както в страната, в която той е установен, така и в държавата членка на възлагащия орган или възложителя, ако е различен от страната на установяване и това декларирано от участника обстоятелство е и доказано с оглед определянето му за изпълнител по IV-та обособена позиция от предмета на поръчката и получено от НАП Удостоверение с изх. № 035331700188126/06.02.2017 г. за липса на задължения от страна на [фирма]. КЗК е констатирала, че действително в обяснителните записки към годишните финансови отчети за 2013, 2014 и 2015 години е отбелязано наличието на задължение за осигуровки, но е напълно възможно същите да са били погасени към декември 2016 година, а и жалбоподателят не е представя категорични доказателства за твърдението си. Освен това КЗК се е позовала на разпоредбата на чл. 54, ал. 3, т. 2 във връзка с ал. 1, т. 3 ЗОП, където изрично е определено, че ако размерът на неплатените дължими данъци или социалноосигурителни вноски е не повече от 1 на сто от сумата на годишния общ оборот за последната приключена финансова година, то в тези случаи възложителят не следва да отстрани от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, когато същият има задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс и лихвите по тях, а при извършената проверка на представените годишни финансови отчети КЗК е установила, че задълженията са в размер, по-малък от законово определения 1% от оборота на [фирма].

По отношение на следващото твърдение в жалбата на [фирма], че спечелилото дружество няма предмет на дейност, който да включва вида услуга, за който се отнася обществената поръчка, защото кодът на дейности. който се изисква в документацията на обществената поръчка е код: 98310000 "Услуги по пране и химическо чистене", а [фирма] няма регистриран такъв предмет на дейност в Търговския регистър, КЗК е направила справка в Търговския регистър и е установила, че [фирма] е регистрирано с предмет на дейност: вътрешно и външно търговска дейност, реекспорт, търговско представителство на български и чуждестранни физически и юридически лица, ресторантьорство; транспортна, хотелиерска и туристическа дейност /след лиценз/, охранителна дейност /след лиценз/; информационна, програмна, импресарска и рекламна дейност; битови и комунални услуги за населението; сделки с интелектуална собственост; строителство и строително предприемачество; търговия с недвижими имоти; отдаване под наем на недвижимо и движимо имущество; производство, изкупуване, преработка, съхранение и реализация на селскостопанска продукция, промишлени стоки и предмети за бита; строително-монтажни дейности, в това число проектиране и техническо обслужване; промишлен риболов, преработка на риба, търговия с риба и рибни продукти; отдаване под наем на моторни превозни средства; организиране на тържества, почасово гледане на деца, детска занималня и извършване на всяка незабранена от закона дейност /след лиценз/ и следователно, освен изрично определените и посочени дейности, дружеството може да извършва и други, стига същите да не са забранени от закона, в т. ч. и дейност по предмета на процесната обществена поръчка, поради което и изложеното твърдение се явява неоснователно.

На последно място за неоснователно е прието твърдението, че [фирма] не разполага с нужното техническо оборудване за двете обособени позиции, за които е кандидатствал и съответно е класиран на първо място, а именно – че не разполага с по 2 броя от изискваните от възложителя технически средства. В тази връзка КЗК е установила от преписката, че в представения ЕЕДОП за всяка от двете обособени позиции (I-ва и IV-та) участникът [фирма] е декларирал, че разполага с минимум от общото минимално техническо оборудване в зависимост от двете обособени позиции, за които участва в съответствие с минималните изисквания посочени за съответната обособена позиция, като за всяка обособена позиция е посочил конкретните технически средства. Затова комисията правилно е констатирала, че този участник доказва съответствие с поставените от възложителя критерии за подбор за I-ва и IV-та обособени позиции и е допуснала неговата офертата до оценяване в частта на техническото предложение за изпълнение на поръчката.

При този изход на производството, КЗК е счела, че искането на жалбоподателя за възлагане на разноски следва да бъде оставено без уважение.

Така постановеното от КЗК решение е правилно.

Производството по преписка № КЗК - 162/2017 г. е образувано по постъпила Жалба от [фирма], със седалище и адрес на управление: [населено място], [улица], представлявано от управителя Б. Г. Г., чрез адвокат Д. Г. от ВАК, срещу Решение № 1048 от 23.01.2017 г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно-почивно дело".

С това решение са определени класираните участници в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Събиране, пране, дезинфекция, сушене, гладене, опаковане и транспортиране на спално бельо, хавлии, хавлиени кърпи, одеяла, покривки, килими и др. в обектите на ИА "Военни клубове и военно-почивно дело", по обособени позиции", както и са отстранени няколко участника.

Жалбоподателят обжалва решението в частта му за първа обособена позиция, по която на първо място е класиран [фирма], а участникът [фирма] е класиран на второ място. Няма данни решението на възложителя да е обжалвано в останалите си части от другите участници.

Не се спори, че процедурата - "открита" по вид, е открита с решение № 18211/17.10.2016 година, поради което за провеждането й са приложими разпоредбите на Закона за обществените поръчки (ЗОП), който е обнародван в "Държавен вестник", бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 година, както е приложим и приетият на основание § 26, ал. 1 от ПЗР на ЗОП Правилник за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП).

Изпълнителният директор на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно-почивно дело", като "публичен възложител" е открил процедурата на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП. В съответствие с чл. 22, ал. 2 от ЗОП, с решението за откриване са одобрени: Обявлението за оповестяване откриването на процедурата и Документацията за участие. Само за яснота следва на това място да се посочи, че тъй като процедурата е по вид "открита", заинтересованите лица представят "оферти" и се наричат "участници" (§ 2, т. 59 от ДР на ЗОП), за разлика например от ограничената процедура, при която заинтересованите правни субекти подават "заявления" и се наричат "кандидати" (§ 2, т. 19 от ДР на ЗОП).

В съответствие с чл. 70 от ЗОП възложителят е определил като критерий за възлагане на обществената поръчка "най-ниска цена", като изрично е посочил, че оферти могат да бъдат подавани за всички обособени позиции.

Според чл. 101, ал. 3 от ЗОП, офертата на участника съдържа техническо и ценово предложение, подробно описани в чл. 39, ал. 3 от ППЗОП. Освен това обаче, съгласно чл. 101, ал. 4 ЗОП, в открита процедура (каквато безспорно е процесната), към офертата си участниците представят и информация относно личното състояние и критериите за подбор.

Съгласно чл. 67, ал. 1 от ЗОП, при подаване на оферта участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП).

В конкретния случай участникът [фирма] е представил един ЕЕДОП за двете обособени позиции, за които участва, а именно: за първа (І-ва) и за четвърта (ІV-та), който е Приложение № 1 от утвърдената от възложителя Документация.

Видно от Протокол № 1 с изх. № 21889/29.12.2016 г., комисията на възложителя, като се е позовала на чл. 39, ал. 2, ал. 3, т. 1 и т. 2, чл. 37, ал. 4 и чл. 47, ал. 3 и ал. 10 от ППЗДОП, е приела, че тъй като критериите за подбор за отделните обособени позиции са различни, участниците трябва да подадат отделни заявления за участие със съдържание по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП за всяка отделна обособена позиция.

Видно от Протокол № 2 на комисията с изх. № 964/20.01.2017 г., [фирма] е представил нов ЕЕДОП за І-ва обособена позиция и нов ЕЕДОП за четвърта ІV-та обособена позиция.

По принцип този ЕЕДОП е стандартен образец, в който участниците попълват съответните относими части и графи, а за неотносимите се отразява "неприложимо". Участниците декларират липсата на основанията за отстраняване в Част ІІІ: "Основния за изключване", а в Част ІV: "Критерии за подбор" попълват съответните отговори за Годност – буква А; за Икономическо и финансово състояние – буква Б; за Технически и професионални способности - буква В и за Стандарти за осигуряване на качеството и Стандарти за екологично управление – буква Г. Икономическият оператор, тоест съответният участник в обществената поръчка декларира, че информацията е вярна и точна и че е представена с ясното разбиране на последствията при представяне на неверни данни – Част VІ: Заключителни положения.

Според чл. 104, ал. 4 от ЗОП, когато по отношение на критериите за подбор на участниците се установи липса, непълнота, и/или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, на участниците се предоставя възможност да представят нова информация, да допълнят или да пояснят представената информация. В конкретния случай комисията на възложителя е изпълнила задължението си по чл. 54, ал. 7 от ППЗОП, разгледала е документите за съответствие с критериите за подбор, не е констатирала липса, непълнота, несъответствие на информацията, нередовност, фактическа грешка, освен това, което е отразено в Протокол № 1 за представяне на отделни ЕЕДОП за всяка отделна обособена позиция, за която се участва.

В случая от конкретните данни, които е попълнил, съответно декларирал участникът [фирма] в ЕЕДОП се установява, че офертата му напълно съответства на поставените от възложителя изисквания, извод, до който е достигнала и КЗК.

Необходимо е да се констатира регламентираното от новия ЗОП в чл. 67, ал. 6 задължение за възложителя, преди сключването на договора за обществената поръчка, да изиска от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. Съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие, че при подписване на договора определеният изпълнител изпълни задължението си по чл. 67, ал. 6. Тези разпоредби дават допълнителна гаранция, че с такъв участник, който, макар и да е класиран на първо място и определен за изпълнител, възложителят няма право да сключи договор за възлагане на обществената поръчка. Нещо повече, разпоредбата на ал. 3 на чл. 112 ЗОП предоставя възможността на възложителя сам да си измени влязлото в сила решение в частта за определяне на изпълнител и да определи втория класиран участник за изпълнител в случаите по ал. 2, измежду които попада т. 2 – ако участникът, класиран на първо място не изпълни някое от условията по ал. 1, измежду които попада и това по цитираната вече т. 2 на чл. 112, ал. 1 ЗОП.

Изложените в решението на КЗК съображения в частта ПРАВНИ ИЗВОДИ напълно се споделят и от настоящия касационен състав и не е необходимо отново да се преповтарят. Оплакванията в касационната жалба, които са идентични с тези, направени пред КЗК и вече са обсъдени, се явяват неоснователни. Позоваването на чл. 50 е неотносимо, тъй като е от отменения ЗОП, а както се каза по-горе, за процесната процедура се прилага новият ЗОП, в сила от 15 април 2016 година.

Затова обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора в касационното производство, на ответната страна следва да бъдат присъдени своевременно поисканите разноски за юрисконсултско възнаграждение, при което трябва да се има предвид разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) в редакцията й след изменението, обнародвано в "Държавен вестник" бр. 8 от 24.01.2017 г., във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ. Съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лева. Предвид действителната фактическа и правна сложност на спора, за производството по настоящото дело ще трябва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 лева.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,