Решение № 10570 от 16.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1494/2017 г.

Решение № 10570 от 16.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1494/2017 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по касационна жалба на "М." ЕООД, седалище и адрес на управление гр. С., бул. "Б.", ..№..., ет. ... срещу Решение № 8061 от 16.12.2016 г. на Административен съд, С. град, постановено по административно дело № 8578/2016 г.

С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на "М." ЕООД срещу Заповед № 649 от 15.07.2016 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в във вр. с чл. 68г, ал. 1 от Закона за защита на потребителите му е приложена принудителна административна мярка забрана да прилага нелоялна търговска практика.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - "М." ЕООД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, че съдът не е обследвал изцяло и правилно събрания по делото доказателствен материал, поради което е направил грешни изводи, които са повлияли при вземането на крайното решение. Неправилен е извода на съда, че "посредника определя продажната цена", тъй като неправилно е ценил договора за посредничество № 175112 от 26.02.2015 г. Грешно приетата от съда продажна цена е всъщност становище за цена, но въз основа на този грешен извод съдът приема наличие на недобросъвестност, както и наличието на третия елемент на фактическия състав на нелоялната търговска практика по чл. 68г, ал. 1 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП).

Неправилен е и извода на съда досежно съдържанието на комисионното възнаграждение при посредниците при сделки с недвижими имоти. Той противоречи и на трайната търговска практика. Излага подробно разбирането си за института на търговското посредничество.

Неверен счита извода на съда за несвързване на страните за преговори и постигане на съгласие. Съдът не е отчел всички фактори, които имат значение за поведението на страните в хода на преговорите.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорената заповед. Касаторът се представлява от юрисконсулт А. Т.

1. Ответникът по касационната жалба - председателят на Комисията за защита на потребителите, счита същата за неоснователна. Решението на съда е правилно и обосновано. Съдът правилно приема, че за да получи възнаграждение за посредническа услуга добросъвестният търговец трябва да изпълни задълженията си на посредник, в т. ч. реално да съдейства за осъществяване на конкретната сделка чрез свързване на потребител-купувач и продавача на имота.

Съдът правилно е приел наличие на елементите на нелоялна търговска практика - противоречие на изискванията за добросъвестност и професионална компетентност. Прави анализ на доказателствата по делото и сочи, че процесното поведение влияе съществено на икономическото поведение на средния потребител, защото би възпряло потребителя да направи своя свободен избор, с оглед на опасността от изискване на комисионна от търговец, с когото няма конкретен договор за посредничество, а само е осъществен оглед.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт А..

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Изводът на съда за нарушение на забраната на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП се налага от доказателствата по делото. Разгледани в своята съвкупност и свързаност, установените факти сочат, че се касае за постоянна и порочна по своя характер практика.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. "М." ЕООД е търговец по смисъла на § 13, т. 2 ЗЗП, който предлага посредничество във връзка с оферти за недвижими имоти за покупко-продажба и наем.

1. На 28.03.2016 г. в Комисията за защита на потребителите постъпва жалба от потребител във връзка с действия на брокер на "М." ЕООД - при извършен оглед на недвижим имот брокерът е изискал подписване на протокол за оглед в един екземпляр, който не е имал съдържанието на облигационен договор, а само удостоверява факта на огледа, в който не е фигурирало съгласие на собствениците за оферираната цена от 73 500 евро. Брокерът отказал среща на потребителя със собственика и заявил, че предложената цена - първоначално 65 000 евро, впоследствие 67 000 евро и 70 000 евро, не удовлетворява. Поради интереса към имота потребителят осъществил контакт с друга посредническа агенция и чрез нея закупил имота. На 18.01.2016 г. потребителят получил покана за доброволно плащане на уговорено в протокола за оглед комисионно възнаграждение - 3% от вписаната в протокола цена. На 02.02.2016 г. "М." ЕООД подало искова молба в арбитражния съд срещу потребителя.

1. На 04.05.2016 г. длъжностни лица на Комисията за защита на потребителите извършват проверка в офиса на "М." ЕООД, при която проверяват: договор за посредничество между "М." ЕООД и собственика на имота; договор за посредничество между "М." ЕООД и потребителя; протокол за оглед на недвижимия имот, подписан от потребителя. Резултатите от проверката са отразени в Констативен протокол № К-0206655.

1. На 14.05.2016 г. "М." ЕООД представя становище по констатациите в констативен протокол № К-0206655 - към момента на огледа е имало клиент, който е оставил гаранция за закупуването на имота, а потребителят не е изразил готовност да направи официално предложение за цена посредством оставянето на гаранция за покупката на имота. Поради това агенцията не е извършила други действия с потребителя. След като сделката с клиента, оставил гаранцията, не се е реализирала, "М." ЕООД е започнало отново да предлага имота.

1. На 15.07.2016 г., с решение по т. 13 на Протокол № 17, Комисията за защита на потребителите приема, че "М." ЕООД използва нелоялна търговска практика като недобросъвестността се проявява във факта, че чрез протокол за оглед на недвижим имот се създава договорно задължение за потребителя да заплати комисионна за услуга, която реално не му е предоставена - заплащането е фактически само за извършен оглед, независимо дали има пълно изпълнение на задълженията на посредника.

1. На 15.07.2016 г., със Заповед № 649, издадена на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в във вр. с чл. 68г, ал. 1 ЗЗП, председателят на Комисията за защита на потребителите забранява на "М." ЕООД да прилага заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП като констатираните действия противоречат на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и променят или е възможно да променят съществено икономическото поведение на средния потребител. В заповедта органът е обяснил в какво се изразява недобросъвестността на търговеца.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила.

Съдът приема, че в основата на посредничеството при покупка на недвижим имот е не огледа на един имот, а осъществяването на посредничество между купувача и продавача за постигане на съгласие по основните параметри на сделката. Обвързването на потенциалния купувач чрез протокол за оглед със задължения, които следва да бъдат предмет на договор за посредничество и с оферирана цена, която е над определената от продавача, без на посредника да са надлежно предоставени правомощия да преговаря от името и за сметка на продавача относно цената водят до извод за осъществяване на нелоялна търговска практика.

Налице е недобросъвестно несвързване на страните за преговори с цел постигане на по-висока комисионна, което уврежда интересите на потребителите. Факта, че процесният имот е закупен на цена много по-ниска от предложената при огледа и вписана в протокола за оглед говори недвусмислено за способността на търговската практика да промени съществено икономическото поведение на средния потребител.

Въз основа на горното съдът прави извод и за съответствие на оспорената заповед с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което я отменя като незаконосъобразна.

Крайният извод на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът твърди, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Доводите, които излага в подкрепа на твърдяните пороци на съдебното решение са фактически два: необоснованост на изводите на съда, т. е. грешки на съда при формиране на неговото вътрешно убеждение, които се състоят в несъответствие между неговите изводи за фактите и ненормираните от закона изисквания за истинност на тези изводи, и неправилно тълкуване на материалния закон - чл. 49, ал. 1 и чл. 51 от Търговския закон (ТЗ). Тъй като са взаимно обвързани доводите на касатора ще бъдат разгледани едновременно.

Съгласно чл. 49, ал. 1 ТЗ посредникът е търговец, който по занятие посредничи за сключване на сделки. В законовата дефиниция понятията търговец, по занятие и сключване на сделки не пораждат проблем в конкретния казус. В. поставя съдържанието на понятието "посредничи". Законодателят не е дал легална дефиниция на понятието. Поради което и с оглед на чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 1, 2 и 3 от Указ № 833 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове (Указ № 833) смисълът на думата следва да бъде този, който е в общоупотребимия български език. С. Б. тълковен речник, Наука и изкуство, С., 2008, с. 708, посредничество е участие, намеса между две или повече лица с цел да се улесни, подпомогне съвместната им работа, дейност или да се постигне съгласие, а посредник е лице, което съдейства, посредничи за постигане на съгласие между две или повече страни, който свързва две страни в дадена сделка и ги улеснява, подпомага при нейното сключване.

Следователно семантиката на думата "посредничи" ясно сочи на предмета на договора за посредничество - в настоящия контекст посредничество или посредник значи лицето да съдейства на два правни субекта да постигнат съгласие за сключването на договор за покупко-продажба на недвижим имот.

Тъй като посредничеството значи съгласуване на волите на два правни субекти посредникът може да бъде такъв на едната, на другата или на двете страни едновременно по сделката.

Видно от приложения по делото договор за посредничество между касатора и собственика на продавания имот, в този случай посредничеството се изразява в няколко дейности, които посредникът трябва да извърши, за да може да удовлетвори очакванията на продавача. Така чл. 4 от договора визира следните задължения на посредника: да търси купувач за имота, като организира и финансира рекламата и предлагането му; да предлага имота на заявили търсене при посредника лица; да консултира собственика по всички въпроси, свързани с посредничеството; да организира огледи на имота с осигурен купувач, т. е. осъществил огледа с посредничеството на или получил каквато и да е информация от посредника; да съставя протоколи за огледите; при желание да организира юридическото оформяне на сделката.

Но въпросът по делото не е за договора за посредничество със собственика на имота, а за протокола за огледа.

Съгласно изрично посоченото в първия ред на протокола той удостоверява, че чрез посредничеството на касатора е осъществен оглед на недвижим имот и осигурен клиент. Това значи, че предназначението на този протокол би следвало да бъде удостоверително - да се докаже на собственика на имота изпълнение на задълженията по договора за посредничество.

Какво показва съдържанието на протокола досежно тази му функция и правомощията на касатора с оглед на договора за посредничество със собственика?

В протокола изрично е посочена офертната цена. Но непосредствено след нея е посочено, че огледът се извършва в изпълнение на заложените параметри в договора за посредничество. В договора за посредничество, в чл. 1 - предмет на договора, е посочено, че възложителят възлага, а посредникът приема да посредничи при продажбата на описания недвижим имот за офертна цена от 73 500 евро. Вероятно това има предвид касаторът като твърди, че собственикът на имота е определил офертната цена, посочена в протокола. Но в чл. 14 на договора изрично е посочено, че изпълнителят, т. е. касаторът, изразява становище, че пазарната стойност на имота е 69 000 евро и може да варира в малки граници. От договора не става ясно какви са правомощията на касатора при предлагане на имота при тази очевидна разлика в офертната цена и в оценената от него пазарна стойност на имота в хипотеза като настоящата, при която направеното предложение от извършилото оглед лице е под офертната цена, но близка до определената пазарна от касатора.

Възможно е между собственика и касатора да няма уговорен марж на цената или същият да е уговорен в устна форма - законът не изисква писмената форма като условие за валидност на такава договорка. С оглед на това от факта, че касаторът отказва на потребителя контакт със собственика не може да се обоснове извод за "недобросъвестно несвързване на страните за преговори и постигане на съгласие" с цел да се постигне "по-висока комисионна, с което се увреждат интересите на потребителя", както приема съдът.

Следва да се посочи, че органът не е извел такъв мотив в акта си - само първоинстанционният съд. Не следва да се забравя, че потребител е и собственикът на недвижимия имот, който има сключен с касатора договор за посредничество. Защитата на неговия интерес, изисква, може би, постигане на сочената цена от 73 500 - пазарната стойност от 69 000 е посочена от касатора, не от собственика на имота. Що се отнася до по-високата комисионна за касатора тя, сама по себе си не е в противоречие със законодателството в защита на потребителите, нито е укорима, стига да не е постигната чрез забранените от закона средства.

С оглед на горното от факта, че касаторът не е осъществил контакт на потребителя със собственика на имота при посочената от потребителя цена, не може да се обоснове автоматично извод за увреждане на интересите на потребителя. Следва също така да се посочи, че в договора за посредничество със собственика на имота изрично е посочено, че възложителят, т. е. собственикът, не възлага на изпълнителя, т. е. на касатора, ексклузивно представителство при продажбата на имота - чл. 2. Това значи, че имотът може да бъде предлаган за продажба и от други посредници. Какви са били условията, при които собственикът на имота е възложил продажбата на друг посредник по делото не е ясно, а и това е суверенно право на собственика. Няма забрана собственикът да предложи на различни посредници различни условия за продажбата на имота.

Наред с това, видно от доказателствата по делото, към 02.11.2015 г. касаторът е имал сключен договор за гаранция при покупка на недвижим имот досежно имота, предмет на огледа, за цена от 72 000 евро, т. е. имал е сериозното очакване за сключване на договор за имота на цена по-висока от предлаганата от потребителя. Срокът на действие на тази по-висока оферта е бил 16.11.2015 г., поради което и при осъществената между потребителя и брокер на касатора комуникация в периода 07.11.2015 г. - 09.11.2015 г. брокерът е информирал, че имотът е капариран, т. е. той е в период на изчакване изтичането на срока на капариралото имота лице. В този случай, добросъвестността и професионалната компетентност по смисъла на § 13, т. 28 ЗЗП не биха позволили на касатора да осъществява контакт с потребителя, който предлага по-ниска цена от лицето, което е капарирало.

Поради горното от факта, че друг посредник е осъществил сделката при цена, която касаторът не е приел, не може да се обоснове автоматично извод за недобросъвестност по смисъла на § 13, т. 28 ЗЗП, както приема първоинстанционният съд.

Проблемът в случая идва не от факта, че касаторът не е осъществил контакт между потребителя и собственика, а от факта, че с протокола за оглед касаторът фактически сключва договор за посредничество с извършилия огледа потребител и то го сключва при очевидно нелоялна, дори заблуждаваща, търговска практика.

Анализа на протокола за оглед сочи, че той съдържа всички релевантни за един договор за посредничество клаузи. Първо, ако лицето осъществи сделка с огледания имот, посочен в протокола, лично или чрез свързано лице, без да сключи договор за посредничество с касатора е длъжен "по силата на настоящия" протокол да заплати на касатора комисионно възнаграждение за осигуряване на огледания имот в размер на 3% без данък върху добавената стойност от продажната му цена, но не по-малко от 1 000 евро без данък върху добавената стойност. Второ, в протокола е дадена дефиниция за неговите цели на понятията "свързано лице", "сделка", "продажна цена". Трето. Посочено е, че протоколът се съставя само в един екземпляр, но лицето, което извършва огледа има право с писмено искане да получи "заверено копие". Трето. С подписването на протокола лицето, извършило огледа, заявява, че огледаният имот му е предложен от касатора и приема клаузата за комисионно възнаграждение. Четвърто. Кореспонденцията между страните се счита за валидна, когато е изпратена на посочените в протокола адреси, в т. ч. и електронни, като електронното писмо се счита за получено с постъпването му в посочената от лицето, извършило огледа, информационна система и се приема, че е узнало съдържанието с изтичане на един ден от постъпването. Пето. Всички спорове между страните ще бъдат отнасяни за решаване до конкретен арбитражен съд, като всички призовки, съобщения и уведомления от арбитражния съд ще се считат за редовно връчени, когато са изпратени на посочените в протокола адреси и когато в известието за доставяне е отбелязано, че не са получени поради отказ, неприемане, непотърсеност, адресатът е заминал, преместен на друг адрес, адресът не съществува вече, непознат е или е недостатъчен.

Видно, с протокола касаторът сключва договор с лицето, което оглежда имота, като предмета на този договор, за разлика от клаузите за цена, съобщения и начин на уреждане на споровете, не е изрично дефиниран.

Какъв е предмета на договора? За какво касаторът иска да му бъде платена цената?

Органът и съдът приемат, че в случая цената се заплаща само за огледа, без фактически да е предоставен пълният набор от услуги, предмет на договора за посредничество. Предмета на договора за посредничество е нормативно определен и той, съгласно, чл. 49, ал. 1 ТЗ, е посредничество за сключване на сделки. Какъв ще бъде обема на задълженията на посредника във всеки конкретен случай нито законът, нито органът могат да определят. Това е въпрос на договорка между страните.

Възможно е страните по договор за посредничество да са уговорили дължимост от посредника на няколко дейности, но е възможно и да не са, възможно е също така страните да са уговорили няколко дейности, но обективно да не е необходимо тяхното извършване, поради постигането на целения резултат и без тяхното осъществяване. Важен за определянето на вида на договора е неговият предмет - съдействие за сключването на сделка.

С оглед на това приетото от органа и от съда, че с процесният договор касаторът е обвързал потребителя за заплащането на цена само за огледа не съответства на доказателствата по делото и на закона. Договорът е за посредничество, независимо какъв е обема на задълженията на посредника.

Не липсата на договорени, съответно изпълнени задължения на касатора и поради това заплащане на цена "само за извършване на оглед" прави сключения договор нелоялна търговска практика, а факта, че чрез този договор касаторът въвежда потребителя в заблуждение. Касаторът изрично сочи в първите редове на протокола (тъй като е във формата на протокол, а не на договор, протоколът не съдържа отделни, ясно разграничени разпоредби, а представлява последователно изписан текст с дребен шрифт, без абзаци и без каквото и да било разграничение на смислово отделните части и без надебеляване на отклонения от установени нормативно и в практиката правила като например начина на получаване на съобщенията чрез електронна поща), че ако потребителят желае да проведе последващ оглед, консултации или преговори за сключване на сделка за имота е длъжен да сключи договор за посредничество. С това, той оставя у потребителя убеждението, че договор към момента на подписване на протокола не е сключен. Но непосредствено след това са клаузите за дължимото възнаграждение при сключване на сделка за огледания имот независимо от това дали е или не е сключен договор за посредничество.

По този начин касаторът фактически заявява на потребителя, ако сключиш договор за огледания имот, значи си сключил и договор за посредничество с мен. Няма никакво значение, че формално не сме сключили договор за посредничество. По този начин той го заблуждава за истинския смисъл на подписания протокол.

Органът е приел, че процесната търговска практика е нелоялна, но не е уточнил, че тя е заблуждаваща, въпреки, че в диспозитива на акта си е посочил, че забранява именно заблуждаваща търговска практика. Заблуждаващата търговска практика е подвид на нелоялната търговска практика. Или казано по друг начин, нелоялната търговска практика е общият състав, а заблуждаващата и агресивната търговска практика са видове нелоялна търговска практика. С оглед на това и по силата на чл. 68г, ал. 4 ЗЗП всяка заблуждаваща търговска практика е и нелоялна. Това значи, че определяйки една практика като нелоялна, а не като заблуждаваща нелоялна органът е извършил по-трудния тест за нелоялна търговска практика - проверил е противоречието с изискванията за добросъвестност и професионална компетентност и кумулативно възможността за промяна на икономическото поведение на средния потребите, вместо просто да установи факта на заблуждение в хипотезите било на чл. 68д ЗЗП, било на чл. 68е ЗЗП.

При прилагане на теста за добросъвестност и професионална компетентност, с оглед на съдържанието им по § 13, т. 28 ЗЗП, е безспорно, че почтената търговска практика и добросъвестността в областта на посредничеството при сделки с недвижими имоти не допускат въвеждането в заблуждение на потребителя за целта на подписания протокол за оглед, нито допускат получаването на възнаграждение, без формално да е сключен договор за посредничество. Добросъвестността и професионалната компетентност не допускат посредникът да предупреди потребителя, че ако желае нов оглед, консултация или преговори за сделка "се задължава да сключи договор за посредничество" с него и в същото време, под формата на протокол за оглед, фактически да сключи с него точно такъв договор, споровете, по който при това се решават чрез арбитраж и при специално договорени условия на съобщаване. Това поведение далеч надхвърля разбиранията за добросъвестност и професионална компетентност.

Налице е и кумулативно изискваният елемент на нелоялната търговска практика - възможността практиката да промени съществено икономическото поведение на средния потребител. Обвързан от заплахата да заплати 3% от стойността на сделката за недвижимия имот потребителят може да бъде принуден да промени намеренията си, тъй като само по себе си възнаграждение от 3% от стойността на сделката е доста сериозна сума. Тя има потенциала да въздейства при това съществено на поведението на средния потребител.

Видно от изложеното първоинстанционният съд и органът правилно са установили фактите и въз основа на това са направили правилен краен извод за осъществена от касатора нелоялна търговска практика чрез подписването на протокол за оглед на недвижим имот със съдържание на договор за посредничество. Към датата на издаване на заповедта не са налице доказателства за прекратяване на нелоялната практика, тай като видно и от електронната страница на касатора съдържанието на протокола за оглед е съобразено с оспорената заповед, т. е. то е променено след нейното издаване. Това прави съдебното решение като краен резултат правилно. Съдът следва да го остави в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2013 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди касатора да заплати на Комисията за защита на потребителите - юридическото лице, в чиято структура е органът - ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100,00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 24 от Наредбата на заплащане на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд