Решение № 6905 от 9.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9792/2015 г.

Решение № 6905 от 9.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9792/2015 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по реда на Глава десета, Раздел І, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. § 4 от ПЗР на АПК и чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК).

Образувано е по жалба от "Томбоу – България" ООД (Томбоу), със седалище и адрес на управление в гр. София, представлявано от управителя М. Курдаланов, подадена чрез адв. Спасова, срещу решение № 590 от 15.07.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията) по преписка № КЗК-1092/2014 г. С него КЗК 1 установява неизпълнение на Решение № 1461/11.12.2012 г. от страна на "Етап- Адресс" АД, в частта му относно незабавно прекратяване на нарушението по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, установено в т. 6 от диспозитива на решение № 1461/11.12.2012 г., и налага имуществена санкция на дружеството в размер на 109480 лв. 2 установява извършено нарушение по чл. 31 от ЗЗК, от страна на "Етап- Адресс" АД и налага имуществена санкция на дружеството в размер на 5 % от размера на приходите от продажби на дружеството за 2014 г., равняваща се на 455 650 лв. 3 постановява прекратяване на нарушението по т. 2 от решението; 4 установява, че не е извършено нарушение по чл. 36, ал. 1 и чл. 29 от ЗЗК от страна на "Етап Адресс" АД. 5 възлага на "Етап-Адресс" АД, да заплати на "Томбоу–България" направените по производството разноски в размер 4886. 96 лв. Решението на КЗК се обжалва от Томбоу в частта му по т. 1, т. 2 и т. 4.

Жалбоподателят сочи, че в обжалваното решение КЗК стига до правилен извод за продължаване на нарушението от страна на "Етап-Адресс" АД (Етап-Адресс), но размерът на определената санкция не е в състояние да изпълни целите на наказанието, сочи се, че КЗК е следвало да определи санкция, надвишаваща многократно двойния размер на първоначалната санкция по Решение № 1461/11.12.2012 г. – 0, 5% от нетните приходи. Сходни съображения са посочени и за санкцията по пункт 2 от диспозитива на обжалваното решение на КЗК, като наложената имуществена санкция в размер на 455 650 лв. е в незначителен размер в сравнение с тежестта на нарушението. Съгласно чл. 36, ал. 1 ЗЗК забранени са действия, които представляват нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти, която има за резултат осуетяване сключването на договори с конкуренти. Първият елемент от фактическия състав изисква действия, които представляват нелоялна конкуренция, т. е поведение по смисъла на чл. 29 от ЗЗК, насочено към привличане на клиенти. Поведение на оператора Етап-Адресс, състоящо се в предлагане на услуга под себестойността и представяне на невярна информация в обосновки по чл. 70, ал. 1 ЗОП, безспорно представлява осъществяване на нелоялна конкуренция. Поведението на операторите на ваучери за храна, изразяващо се в предлагане на цени под производствените разходи, вече е изследвано от КЗК и е квалифицирано в Решение № 1461 от 11.12.2012 г. като нарушаващо добросъвестната търговска практика.

Иска се отмяна на решението на КЗК в оспорените части и определяне и налагане на имуществена санкция на Етап-Адрессс за неизпълнение на Решение № 1461/11.12.2012 г. на КЗК и извършени нарушения по чл. 36, ал. 4 ЗЗК в размер по-висок от определения от КЗК; както и определяне и налагане на имуществена санкция на Етап-Адресс за извършено нарушение по чл. 31 ЗЗК в размер по-висок от определения от КЗК. Иска се и съдът да установи, че е извършено нарушение по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на Етап-Адресс. Претендират се разноски.

Срещу същото решение, в цялост, е подадена жалба от Етап-Адресс, със седалище и адрес на управление в гр. София, с доводи за допуснато решение на материалния закон, съществени нарушения на административнопроизводствените правила и несъответствие с целта на закона. Твърди се, че дружеството не е осъществявало продажби на услуги на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им и следователно не е извършило нарушение на чл. 36, ал. 4, вр. с чл. 100, ал. 1, т. 7 от ЗЗК. Сочи се, че начинът на ценообразуване е част от самостоятелната ценова политика на всяко едно предприятие на пазара. Ценовата политика е обусловена от характеристиките на пазара. За определянето на разходите за конкретната услуга не е налице задължение за оператора да спазва определен метод на ценообразуване. КЗК обосновава решението си с твърдения за неточна финансова обосновка на цената на база договорите за отпечатване на ваучери за храна с "Нотус Нобилис" ЕООД и "Демакс-Холограми". Фактическите основания, които КЗК сочи, не са съставомерни, тъй като не се отнасят до съществените свойства на услугата или начина на използване или предоставяне на стоката или услугата. Иска се отмяна на административния акт.

Заинтересованата страна по тази жалба - "Томбоу – България" ООД, изразява становище за неоснователност и моли за отхвърляне на оспорването. Претендират се разноски.

Ответникът – Комисия за защита на конкуренцията, чрез юрк. Георгиев, оспорва подадените жалби като неоснователни.

Производството пред КЗК е образувано по искане на Томбоу за установяване на неизпълнение на Решение № 1461 от 11.12.2012 г. на КЗК и евентуално извършени нарушения по чл. 29, чл. 31, чл. 36, ал. 1 и чл. 36, ал. 4 от ЗЗК от страна на Етап-Адресс, за постановяване прекратяване на нарушенията, налагане на предвидените в закона санкции, както и за възлагане на направените в хода на производството разноски.

В искането се обръща внимание, че с Решение № 1461 от 11.12.2012 г. на КЗК по отношение на "Етап - Адресс" АД е установено, че ответникът е извършил нарушения по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, като е продавал услуга на цена нула лева и близка до нула лева, която не покрива производствените разходи по реализацията на услугата, на дружеството е наложена имуществена санкция и е постановено прекратяване на нарушението, като е постановено и незабавно изпълнение.

Според молителя е извършено нарушение и по смисъла на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. Предлагането на цени за отпечатване на ваучери, които не покриват производствените разходи на оператора и изпълнението на договор при тези условия противоречи на чл. 13 и чл. 15 от Наредба № 7/2013 г. Текстовете разграничават двата вида услуги – тези по отпечатване на ваучерите и тези по тяхното осребряване, като предвиждат определяне на възнаграждение за всяка от тях. В този смисъл възнаграждението, заплащано от страна на собствениците на търговските обекти (доставчиците) за осребряване на ваучерите на оператора, не може да покрива разходите, свързани с тяхното отпечатване.

В искането е посочено, че предоставянето на услуга под себестойността води до преразпределяне на разходите за отпечатване на ваучерите към доставчиците на ваучери, а това може да доведе до преразпределяне към цената на предлаганите от доставчиците стоки и услуги в тяхната цялост, която се заплаща от крайния потребител. Освен това, предлагането на цена под производствените разходи препятства операторите, които произвеждат и предоставят ваучери на цени, покриващи производствените им разходи да сключат договори с възложителите, доколкото те биха предпочели оператор с най-ниски производствени цени. Това в съществото си представлява нарушение на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК.

Според молителя, поведението на ответника създава основателно съмнение за това, че чрез дадените пред възложителите обосновки на основание чл. 70, ал. 1 ЗОП. "Етап - Адресс" АД въвежда в заблуждение относно начина на предоставяне на услугите чрез твърдение на неверни сведения и изопачаване на факти във връзка с преференциалните условия, които ответното дружество твърди, че ползва по силата на сключени с дружествата "Демакс", "Notus Nobilis" ЕООД и "Спиди" АД договори и по този начин изпълнява фактическия състав на нормата на чл. 31 от ЗЗК.

С оглед на горепосоченото, молителя твърди е налице извършено нарушение, както във връзка със специалните разпоредби, посочени в изложението по-горе, така и относно състава на чл. 29 от ЗЗК.

От страна на КЗК е прието, че с Решение № 1461/11.12.2012 г. 1, постановено по преписка № КЗК-704/1165/2011/482/2012 г., е установено извършено нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК от страна на Етап-Адресс, гр. София, наложила е имуществена санкция на дружеството (т. 6 от решението), като постановява прекратяване на това нарушение (т. 9) и незабавно изпълнение в частта относно прекратяването (т. 10). С посоченото решение Комисията установява извършено нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК от страна на Етап-Адресс за цялостно поведение, което се изразява в предлагане на услугата "отпечатване и доставка на ваучери за храна", които ответното дружество е продавало в значителни количества на своите клиенти – работодатели по цени, по-ниски от разходите за производство и реализация в продължителен период от време.

Определен е съответният продуктов и географски пазар.

Посочено е, че до приключване на проучването по преписка № КЗК- 1092/2014 г. от Етап-Адресс не е постъпила изисканата от КЗК многократно информация и доказателства за формирането себестойността (разходи за отпечатване и доставка) на 1 (един) ваучер за храна за съответния процесен период.

С Определение № 126/04.02.2015 г. Комисията е възложила изготвянето на счетоводно-икономическа експертиза по преписка № КЗК-1092/2014 г.

По отношение на представената експертиза е изготвен икономически анализ от Комисията с който експертното заключение не е кредитирано, и същото е прието за непълно, неточно и погрешно, като вещото лице не отговаря на всички конкретно поставени въпроси и са изложени конкретни съображения.

При издаването на административния акт, по отношение на твърденията за неизпълнение на Решение КЗК № 1461 от 11.12.2012 г. Комисията приема за процесен периода от 21.12.2012 г. – 31.12.2014 г., поради относимостта на поведението на Етап-Адресс във връзка с неизпълнение на Решение № 1461 от 11.12.2012 г. на КЗК към императивната разпоредба на чл. 66, ал. 1 от ЗЗК, съгласно която решението на Комисията, с което е постановено прекратяване на нарушението, подлежи на незабавно изпълнение.

Комисията приема, че така определения процесен период за неизпълнение на Решение № 1461 от 11.12.2012 г. се отнася и за твърденията, във връзка с извършени нарушения по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на Етап-Адресс, доколкото същите се отнасят до предлагане на ценови предложения на "Етап-Адресс" АД при нива равни и близки до нула лева в обществени поръчки в периода след постановяване на цитираното решение, в резултат на което се прекратяват или се нарушават сключени договори или се осуетява сключването им с конкуренти.

По отношение на твърдението за извършено нарушение по чл. 31, от ЗЗК Комисията приема за процесен периода от януари 2013 г. до август 2014 г. По отношение на неизпълнение на решение на Комисията – чл. 100, ал. 1, т. 7 от ЗЗК Комисията приема, че Етап-Адресс не е изпълнило Решение № 1461/11.12.2012 г. на КЗК, в частта му относно прекратяване на установеното нарушение на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, изразяващо се в цялостен модел на поведение на пазар по отпечатване и доставка на ваучери за храна на работодатели, квалифицирано като "продължавано нарушение" по смисъла на § 1, т. 8 от ДР на ЗЗК.

Прието е, че "Етап-Адресс" АД съзнателно е въвело в заблуждение възложителите в разглежданите процедури, относно съществени свойства на предоставяната услуга, позоваването на "благоприятни условия", във връзка с предложената ниска цена.

И в трите разглеждани в производството процедури по провеждане на обществена поръчка, критерий за оценяване на офертите е "най-ниска цена". В този смисъл цената и нейната обосновката (на ниската стойност) се явява съществена характеристика на предлаганата услуга при участието на дружеството в процедура за възлагане на обществена поръчка, доколкото е от съществено значение за допускането и класирането в процедурата. В конкретния случай това пряко се е отразило на класирането на участниците, представената финансова обосновка на ответното дружество е приета и от тримата възложители, а двама от тях (АЕЦ Козлодуй и ЦСМП – София област) са сключили договор с "Етап - Адресс" АД. При установените факти е прието, че дружество чрез своето поведение, изразяващо се в твърдение на неверни сведения и изопачаване на факти относно съществени свойства на предоставяната услуга отпечатване и доставка на ваучери за храна, във връзка с търговските отношения на дружеството с рекламна агенция "Нотус Нобилис" ЕООД и печатницата "Демакс - Холограми" АД, чрез представената идентична финансова обосновка, въвежда в заблуждение възложители по различни процедури по възлагане на обществени поръчки, осъществява състава на чл. 31 от ЗЗК.

Прието е, че от страна на Етап-Адресс не е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК, доколкото прилагането на общата забрана е допустимо само при условие, че поведението не може да се квалифицира по някоя от специалните забрани, предвидени в Глава седма от ЗЗК.

За установените нарушения КЗК е наложила санкции, като е съобразила приложимите текстове на Методиката за определяне размера на имуществените санкции и глоби по ЗЗК, приета с решение № 71 от 03.02.2009 г. на КЗК /Методиката/. За установеното неизпълнение на Решение № 1461 от 11.12.2012 г., в частта му с която е разпоредено незабавно прекратяване на нарушението по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК е наложена санкция в размер на 109 480 лв – двойния размер на санкцията, определена с решението, за чието неизпълнение е санкциониран оператора. Определения размер е съобразен с разпоредбата на т. 19. 1 от Методиката. За установеното нарушение по чл. 31 от ЗЗК е наложена санкция в размер на 455 650 лв. При определяне на санкцията КЗК е квалифицирала нарушението като тежко по смисъла на т. 17а от методиката и при отчитане на относимите към индивидуализацията обстоятелствата е определила санкцията като 5% от общия оборот за предходната финансова година. При определяне на размера на санкциите е съобразено ограничението по чл. 100, ал. 1, т. 7 от ЗЗК. Изрично е посочено, че сборът на наложените санкции на "Етап Адресс" АД по чл. 100, ал. 1, т. 7 от ЗЗК и по чл. 31 от ЗЗК не надвишават размера до 10 % от общия оборот за предходната финансова година на дружеството.

С протоколно определение от 15.03.2016 г. по настоящето дело съдът е приел жалбата на "Томбоу - България" ООД срещу решение № 590 от 15.07.2015 г. на КЗК, с която оспорва размера на наложените на "Етап - Адрес" АД имуществени санкции за недопустима. Посочено е, че жалбоподателят няма правен интерес от оспорване на решението в тази му част. Правният интерес на дружеството е свързан с установяване на твърдените нарушения, а не с размера на наложената на нарушителя имуществена санкция, тъй като имуществената санкция като вид административно наказание е неблагоприятна правна последица рефлектираща само в правната сфера на адресата на наказанието. Жалбата на Томбоу - България" ООД срещу решение № 590 от 15.07.2015 г. на КЗК, в частта й срещу решението на КЗК, с която е наложена имуществена санкция в размер на 109480 лв. на "Етап - Адрес" АД за неизпълнение на решение № 1461/11.12.2012 г. на КЗК и в частта, в която КЗК като е установила, че "Етап - Адрес" АД е извършила нарушение по чл. 31 от ЗЗК му е наложила имуществена санкция в размер на 455650 лв. е оставена без разглеждане.

По делото са допуснати основна и допълнителна счетоводно-икономическа експертиза и икономическа експертиза както и повторна СИЕ и ИЕ. От заключенията е прието, че относимите към производството и реализацията на ваучерите за храна разходи в себестойността на услугите по предоставяне на ваучери за храна на работодателите се разпределят в себестойността на отделните услуги – предоставяни на работодателите и тези на доставчиците като общата сума на разходите е разпределена между тях пропорционално на предварително избрана база (пропорционален метод). Възприемайки този подход експертизите стигат до заключение, че реализираните приходи от оператора надвишават относимите разходи за предоставените услуги. Заключението на тези експертизи е изготвено при съобразяване на счетоводни справки, предоставени от оператора Етап-Адресс. Настоящият състав не възприема заключенията на вещите лица Герджиков и Йонов като обективни, тъй като те са изготвени единствено при съобразяване на представени от страната счетоводни справки и не са съобразени с практиката на КЗК и на Върховния административен съд, която в редица решения е дефинирала ваучерната верига като два отделни вертикално свързани пазара, предоставящи две отделни услуги на две различни групи потребители – услуга по отпечатването и предоставянето на ваучери за храна на работодателите и услуга по осребряването на ваучери за храна, предадени от доставчиците на хранителни продукти. Предмет на разглеждане в производството е само продуктовият пазар по предоставяне на услуги по отпечатването и предоставяне на ваучери за храна на работодателите, поради което дължимия от експертизите икономически анализ следва да е ограничен само до изследване на приходите и разходите на оператора по така идентифицирания пазар.

С определение по хода от 06.08.2018 г. е назначена тройна съдебно-икономическа експертиза. Със задачите на експертизата е възложено

• Да се посочи и опише по вид и размер всички разходи, относими към производството и реализацията на ваучерите за храна за периода 21.12.2012 г. - 2014 г. по години.

• Да се опише как се разпределят относимите към производството и реализацията на ваучерите за храна разходи в себестойността на услугите по предоставянето на ваучери за храна на работодателите и услугите по т. нар. "осребряване" на ваучери за храна, предоставяни на доставчиците (по смисъла на § 1, т. 3 от ДР на Наредба № 7 от 09.07.2003 г.) на годишна база през периода 21.12.2012 г. - 2014 г. на база предоставени и осребрени ваучери за храна;

При отговора на въпросите под № 2 и 3:

• Да се приложи дадената дефиниция за двата пазара на ваучери за храна в Решение № 1461 от 11.12.2012 г. на КЗК по преписка № КЗК-704/1165/2011/482 от 2012 г., потвърдено с Решение № 7005 от 22.05.2013 г. на ВАС, 3-членен състав по адм. дело № 919/2013 г. и Решение № 446 от 14.01.2014 г. на ВАС, 5 - членен състав по адм. дело № 14494/2013 г., без да прилага избрания от "Етап Адресс" АД пропорционален метод на разпределение на приходи и разходи;

• Да се изследват първични счетоводни документи за извършени разходи, включително, но не само за хартия и транспорт;

• Да се разпределят разходите между двата пазара по вид (хартия, транспорт и др.), така както са разпределени от КЗК и ВАС в Решение № 1461 от 11.12.2012 г. на КЗК по преписка № КЗК-704/1165/2011/482 от 2012 г., потвърдено с Решение № 7005 от 22.05.2013 г. на ВАС, 3-членен състав по адм. дело № 919/2013 г. и Решение № 446 от 14.01.2014 г. на ВАС, 5 - членен състав по адм. дело № 14494/2013 г., като се отчетат всички разходи за хартия и защита, като разходи на първия пазар с възложителите.

Вещите лица са посочили, че операторите на ваучерите за храна предоставят на две различни групи потребители два различни вида услуги, свързани с ваучерите за храна, в т. ч. услуги по отпечатването и предоставянето на ваучери за храна на работодатели и услуги по осребряването на ваучери за храна, предадени от търговски обекти. Според експертизата двата вида услуги имат различно съдържание и функционално предназначение, а и потребителите на тези два вида услуги са различни. Потребители на услугата по отпечатване и предоставяне на ваучери за храна са работодателите, а потребители на услугата по осребряване на ваучери за храна са доставчиците (търговските обекти). Услугите по отпечатването и предоставянето на ваучерите за храна на работодателите (потребителите) не са взаимозаменяеми с услугите по осребряването на ваучерите за храна, предоставяни на магазините (доставчици), като двата продуктови пазара са различни, но са свързани по вертикала. Първо се извършва услугата по отпечатване и предоставяне на ваучерите за храна на работодателите и след това се извършва услугата по осребряването на ваучерите за храна, предоставяна на магазините (доставчици) като всеки от операторите на ваучери за храна участва задължително и на двата пазара, свързани по вертикала. С оспореното решение КЗК е приела за предмет на проучване първият продуктов пазар - предоставянето на услуги по отпечатване и предоставяне на ваучери за храна и е определила дейността на оператора на ваучери за храна и необходимите разходи, извършвани от него по отпечатването и доставката на ваучерите за храна на работодателите по реда на Наредба № 7 и Наредба № 11. Въз основа на отчетни данни от страните, е определила минимална референтна стойност на бройка отпечатан ваучер за храна. От стойностите за извършени услуги по отпечатване и доставка на ваучери за храна, КЗК е съобразила само тези, които са "еднозначно и пряко относими" към пазара за предоставяне на услугата отпечатване и предоставяне на ваучери за храна на работодателите. Доколкото за извършването на дейността по този вид услуга на този пазар са били относими и други административни и непреки разходи, на КЗК такива не са били представени, поради което и не ги е съобразила, въпреки, че са относими и към двата вида извършвани услуги на двата продуктови пазара. Възнаграждението, заплащано от работодателите на операторите при предоставянето на услугата отпечатване и доставка на ваучери за храна се определя като процент от обявения от работодателя номинал на ваучерите или като точно определена сума. КЗК е съобразила обстоятелството, че разходите на операторите при отпечатването на ваучерите за храна са различни при един и същи номинал на ваучерите, но разпределени в различни по брой късове. При определянето на разходите за отпечатване на ваучерите от значение е броят на поръчаните ваучери, като късове, а не обявеният от работодателя номинал, поради това, че разходите по отпечатването са свързани с набавяне на необходимата хартия, консумативи, софтуер и др. свързани с отпечатването материали, както и амортизация, заплати, осигуровки свързани с отпечатването, относими за оператора външни услуги, като административно-управленски и др. В тази връзка, за оператора се явява различен по вид разход при отпечатването на по-голям брой ваучери, отколкото при отпечатването на по-малък брой ваучери при един и същи номинал. При определянето на референтната стойност на един ваучер, КЗК е определила разходите на съответния оператор, като е включила в тях само тези, които пряко или еднозначно могат да бъдат отнесени към отпечатването на ваучерите. КЗК е изследвала и установила разходите за отпечатване на един брой ваучер, като средна стойност въз основа на сключените договори за даден период на годишна база. КЗК е установила, че при предлагане на услугата "отпечатване и доставка на ваучери за храна" от операторите на работодателите на цена (срещу възнаграждение — комисионна) по — ниска (о) от нейната себестойност (разходи за нейно¬то производство и реализация), тя (те) ще следва да се покрива (т) от приходите (възнаграждение — комисионна), които ще се получат от доставчиците за извършване на услугата "двойно прочитане и осребряване" на ползвани ваучери.

В периода м. 12. 2012 г. - м. 10. 2014 Г. "Демакс - Холограми" АД е изработвало продукти за "Етап Адресс" АД в т. ч. ваучери за храна по Наредба № 7 — отпечатани на хартия с воден знак, нанесена чрез топъл печат холограма, персонализирани за конкретните фирми, след подадена от "Етап Адресс" АД заявка. След подписване на договор за изработка на ваучери възложителят превежда 50 % от сумата, а изпълнителят изработва в посочения срок ваучерите до степен на готовност за персонализация. Персонализацията се прави след подаване на заявка от възложителя. След персонализиране ваучерите по договора, възложителят заплаща останалите 50 % от сумата на договора. "Демакс — Холограми" АД е изработвало за "Етап Адресс" АД и автобусни билети за вътрешен превоз — бланкови билети на химизирана хартия с нанесена чрез топъл печат холо грама. Изпълняват се под контрола на Министерство на Финансите.

Прави впечатление, че има фактура за "изработка на ваучери за храна с определен тираж" за авансово плащане и не се намира фактура за този тираж за окончателно плащане и обратно, има фактура за "изработка на ваучери за храна с определен тираж" за окончателно плащане и не се намира фактура за този тираж за авансово плащане, което е възможно да означава, че набора от фактури, представен пред КЗК и находящ се по делото не е пълен.

Цената за 1 брой ваучер зависи от броя на изработените ваучери, т. е. от техния тираж, а не от техния номинал. Цената за полиграфическа изработка на ваучери за храна (отпечатване, персонализация) е най-големият и основен разход на оператора, в случая на "Етап Адресс" АД, по осъществяването на услугата "отпечатване и предоставяне на ваучери за храна" на възложители (работодатели) С него се формира минималната себестойност на 1 брой ваучер при оператора. Тази себестойност ще се увеличи ако се прибави припадаща се част от разходи за материали в т. ч. гориво, канцеларски материали, резервни части; за услуги в т. ч. телефонни услуги, куриерски услуги, ел. енергия, реклама; за амортизации в т. ч. на лек автомобил, компютърна техника, копирна техника; за труд в т. ч. заплати и осигуровки; други разходи - за командировки. Такова разпределение ще е ориентировъчно (неточно) поради специфики в дейността и отчитането й.

При отсъствие на конкретни (точни) данни за разходи за предоставяне на услугата на този пазар от оператора на ваучери за храна "Етап Адресс" АД, поради това, че не е било осъществено отделно аналитично счетоводно отчитане и разграничение на разходи за услугата по отпечатване и предоставяне на ваучери за храна на възложители (доставчици) и за услугата по проверка и осребряване на ваучери за храна на доставчици (търговски обекти), то за целите на анализа остава единствено да се ползва минималната стойност на производствените разходи, базирани на цената за изработка (отпечатване и персонализация) на ваучерите, които могат "пряко и еднозначно" да бъдат отнесени към първата услуга по отпечатването и предоставянето на ваучери за храна на възложителите (работодатели).

В пълната себестойност на предоставяната услуга по отпечатване и предоставяне на ваучери за храна на възложители (работодатели) следва да се включат и други административни и непреки разходи, които ще трябва да се разпреде¬лят пропорционално между себестойностите на предоставяните от "Етап Адресс" АД услуги и на двата пазара, доколкото не са извършени единствено за едната услуга. Пред КЗК не са представени и не се представят данни, които да позволяват коректно (точно) разпределяне на съответна част от останалите относими разходи към предоставянето на услугата по отпечатване и предоставяне на ваучери за храна на възложители (работодатели).

За формиране на пълна себестойност на тази услуга, може да се съди от таблицата в Писмо вх. № към КЗК - 704/15.08.2012 г., по преценка на "Етап Адресс" АД. Ако данните в нея се актуализират в частта на разходите за изработка на ваучери за храна, на база документа, ще се достигне до себестойност на 1 брой ваучер за храна.

Дали предложена цена за изработка на ваучер в размер на 0, 01 лв. без ДДС или 0, 0001% номинална стойност на ваучерите за храна е действителна, експертите са посочили че въпросът е правен с оглед факта, че цената се обуславя от заплатеното възнаграждение за предоставяне на услугата и нейната себестойност.

Съдът възприе като обективно и безпристрастно заключението на тройната съдебно-икономическа експертиза. Заключението на експертизата е съобразено с поставените задачи, които са свързани с предмета на доказване в производството, съобразно определения продуктов пазар.

При установената фактическа обстановка, съдът стигна до следните правни изводи:

По жалбата на "Етап-Адресс" АД.

Жалбата е неоснователна.

Оспореното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК и в пределите на правомощията й. Решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. В производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност за депозиране на становища, предявяване на искания и представяне на доказателства, както и за запознаване с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че е надлежно мотивиран, като са обсъдени представените от страните доказателства, относими към извършеното проучване.

Обосновани са направените от КЗК констатации, че ответното дружество не е предприело действия за прекратяване на нарушенията, установени влязло в сила решение Решение № 1461 от 11.12.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-704/2011 г. С посоченото решени т. 6 от диспозитива на решение е постановено, че от страна "Етап-Адресс" АД е извършено нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, изразяващо се в продажба на услугата по отпечатване и доставка на ваучери за храна от страна на съответния оператор на работодатели, възложители но обществени поръчки на цени, по-ниски от разходите за тяхното производство и реализация. С т. 9 от диспозитива е разпоредено прекратяването на нарушението, като в тази част решението подлежи на незабавно изпълнение – т. 10 от диспозитива. В разглежданото производство, дължимата от съда проверка включва преценка дали дружеството е предприело действия по прекратяване на нарушенията, в изпълнение на диспозитива по т. 9 от решение № 1461 от 11.12.2012 г. на КЗК. Видно от подробно изяснената от Комисията, фактическа обстановка, отговорът на този въпрос е отрицателен, като нито в хода на административното производство, нито в това по настоящото дело, са предявени възражения и представени доказателства, установяващи действия на жалбоподателите, насочени към прекратяване на нарушенията. В хода на проучването е установено, че след постановяване на решението, с което установено нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК и са постановени поведенчески мерки, дружеството Етап-Адресс е участвало в четири процедури за възлагане на обществени поръчки с предмет отпечатване и предоставяне на ваучери за храна. В хода на проучването е установено, че по две от възлагателните процедури дружеството е определено за изпълнител и е сключило договор с възложителя, поради което поведението на оператора е изследвано с оглед сключените договори с "АЕЦ Козлодуй" ЕАД и "Център за спешна медицинска помощ" София-област. Установено е в хода на проучването, че разглежданите договори са сключени при цена на услугата равна или близка до 0, 00 лв. Със сила на пресъдено нещо в предходното производство е приета структура на разглеждания пазар, като същия е идентифициран като пазар за предоставяне на услуга по отпечатване и предоставяне на ваучери за храна на работодателите. Вертикално свързан с него, но функциониращ като отделен пазара е пазара за предоставяне на услугата по осребряване на ваучерите, представени от доставчиците на хранителните продукти. Релевантна за разглеждания пазар е цената, предлагана от оператора при проведените възлагателни процедури и нейното съответствие със себестойността на услугата. По безспорен начин от приетото заключение на тройната съдебно-икономическа експертиза се установи, че предлаганата цена и съответно цената, на която е сключен договора за обществена поръчка са под себестойността на услугата. С оглед възраженията на дружеството Етап-Адресс може да се приеме, че е налице траен модел на поведение, който е в пряко противоречие с предписаните в предходното производство поведенчески мерки. В този смисъл, правилни са изводите на КЗК, че дружеството не е изпълнило задължението си да прекрати осъществяваното нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, в изпълнение на т. 9 от Решение № 1461 от 11.12.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-704/2011 г.

На следващо място КЗК е установила, че ответното дружество "Етап-Адресс" ЕАД е извършило нарушение по чл. 31 от ЗЗК. Съгласно чл. 31 от ЗЗК забранява се въвеждането в заблуждение относно съществени свойства на стоките или услугите или относно начина на използване на стоките или предоставяне на услугите чрез твърдение на неверни сведения или чрез изопачаване на факти. Нарушение на забраната е налице, когато се установи несъответствие между действително предлаганото от търговеца и посочените от него в рекламни материали или съобщения данни, чрез които се преиначават, видоизменят или неточно представят съществени свойства на стоката или услугата. Следва да се има предвид също, че разпоредбата изисква въвеждането в заблуждение да е по отношение на съществени свойства на стоката или услугата.

В конкретния случай правилно КЗК е приела, че са налице активни действия от страна на Етап-Адресс, изразяващи се в обективиране на неверни сведения и изопачаване на факти от обективната действителност при представяне на обосновка по чл. 70 от ЗОП (отм.); относно начина на формиране на цената на предлаганата услуга. Касае се до действия отнасящи се до изопачаване на действителните факти, като по този начин се въвежда в заблуждение на възложители при представяне на обосновка на предлаганата цена на услугата. В разглежданите обществени поръчки операторът е предложил цена за услугата, която е била с 20% по-благоприятна от средната цена, предложена от останалите участници, поради което комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е изискала обосновка на предлаганата цена. В представените писмени обосновки са посочени обстоятелства, които са преценени като обективни и на това основание обосновката е приета, а офертата оценена и класирана. След анализ на данните, посочени в представените писмени обосновки, КЗК е стигнала до обоснован извод, че заявените обстоятелства са неверни. С оглед събраните по преписката доказателства е установено, че договорът с рекламна къща "Нотус Нобилис" ЕООД няма за предмет отпечатване на ваучери, и няма отношение към декларираните изключително изгодни условия за предоставяне на услугата. В обясненията на рекламната агенция изрично е посочено, че договорните отношения с Етап-Адресс са прекратени на 12.01.2014 г. Към обясненията е приложен сключеният договор, както и предизвестие за прекратяване. Писмената обосновка при провеждане на възлагателната процедура с "АЕЦ Козлодуй" ЕАД е представена на 22.01.2014 г. – след прекратяване на договора, като видно от приложения протокол на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите като решаващ факт е преценено декларираната от оператора възможност за безплатно използване на печатни материали въз основа на съществуващи договорни отношения с рекламна къща ""Нотус Нобилис" ЕООД, които обуславят изключително благоприятни условия за участника.

От обясненията дадени от "Холо Ист" ООД се установява, че дружеството не е в договорни отношения с "Етап-Адресс" От обясненията, дадени от "Демакс" АД не се установява операторът да се е ползвал от ексклузивни права при отпечатване на ваучерите за храна, като от заключението на приетата експертиза се установява себестойност на отпечатаните ваучери, която значително надвишава цената, предложена за изпълнение на услугата. От обясненията и представените доказателства от куриерската фирма "Спиди" АД не се установява наличие на изключително благоприятни условия, които по обективен начин да обосноват предложената цена.

От заключението на приетата тройна съдебно-икономическа експертиза по безспорен начин се установява, че предлаганата цена от 0, 001 лв. за ваучер не покрива разходите за отпечатване и персонализация на ваучерите, поради което обоснован е изводът на Комисията за защита на конкуренцията, че представената от участника писмена обосновка на предлаганата цена съдържа неверни данни относно начина на формиране на цената, като по този начин възложителят е въведен в заблуждение относно наличие на обективните обстоятелства по чл. 70, ал. 2 от ЗОП (отм.); , с което е осъществен състав на нарушението по чл. 31 от ЗЗК.

По тези доводи настоящият състав прецени като неоснователна жалбата на "Етап-Адресс" АД.

По жалбата на "Томбоу-България" ООД.

Жалбата е неоснователна.

С тази жалба решението е оспорено в частта, с която е определен размерът на санкциите за установените нарушения, както и в частта с която не е установено нарушение по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК.

С определение от 15.03.2016 г. е оставена без разглеждане жалбата на "Томбоу - България" ООД срещу решение № 590 от 15.07.2015 г. на КЗК, в частта, с която е наложена имуществена санкция в размер на 109480 лв. на "Етап - Адрес" АД за неизпълнение на решение № 1461/11.12.2012 г. на КЗК и в частта, в която КЗК като е установено нарушение по чл. 31 от ЗЗК от страна на "Етап - Адресс" АД и е наложена имуществена санкция в размер на 455650 лв. и в тази част производството по делото е прекратено. Определението е влязло в сила, поради което доводите, изложени в жалбата и в представената писмена защита по отношение на размера на наложените санкции не следва да се разглеждат.

Предмет на разглеждане по жалбата на Томбоу е решението, в частта с която КЗК не е установила нарушение по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. Забраната по този текст обхваща всяко нелоялно действие, насочено към привличане на клиенти на конкуренти. Това могат да бъдат всякакви действия в противоречие с добросъвестната търговска практика, които въздействат върху обективната преценка на клиентите, в резултат на което се прекратяват или нарушават сключени договори или се препятства сключването на такива с конкурент. За да е налице нарушение, неправомерното действие следва да е предизвикало определен вредоносен резултат, изразяващ се в прекратяване или нарушаване на договори с конкурент или предотвратяване на сключването на договор, както и препятстването на сключване на договор. Между деянието и настъпилите последици следва да е налице пряка и непосредствена причинно-следствена връзка. Изводът, който се налага е, че съставът на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК е резултатен - трябва да е налице или нарушаване на договори с конкурент или предотвратяване на сключването на договор във връзка с определено поведение в противоречие с добросъвестната търговска практика. Искането за установяване на нарушение по този текст е мотивирано с поведението на конкурента, квалифицирано като нарушаване на забраната по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, като се излагат твърдение, че продължаващото поведение на конкурента, изразяващо се в предлагане на услугата по отпечатване и предоставяне на ваучери на цена под себестойността, препятства сключване на договори с възложители на обществени поръчки от страна на Томбоу. Както бе посочено нарушението по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК е резултатно, като следва да е налице пряка причинна връзка между поведението на конкурента и резултата, в случая несключване на договор за предоставяне на услугата. Обоснован е правният извод на Комисията за защита на конкуренцията, че в случая не е налице един от кумулативните елементи от състава на нарушението, а именно не се установява пряка причинна връзка между поведението на конкурента и вредоносния резултат. Предоставянето на услугата на анализирания пазар се осъществява не при условията на пряко договаряне между изпълнителя и възложителя, а е опосредствано от провеждане на възлагателна процедура по реда на Закона за обществените поръчки. При провеждане на състезателната процедура офертите на конкурентите се разглеждат, оценяват и класират от помощен орган, който при прилагане на утвърдени критерии, класира офертите и предлага на възложителя да определи за изпълнител участник, чиято оферта в най-голяма степен удовлетворява неговите нужди. Фактът, че при проведена възлагателна процедура с възложител "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, Томбоу е участник, класиран на второ място не означава безусловно, че услугата би била възложена нему. Съгласно приложимата разпоредба на чл. 74, ал. 2 от ЗОП (отм.); възложителят има правомощие да прекрати процедурата или с решението да определи за изпълнител и да сключи договор със следващия класиран участник.

Обоснован е правния извод на КЗК, че прилагането на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК е допустимо само в хипотеза, че поведението на ответника в производството не може да се квалифицира, като недобросъвестни действия по някой от специалните състави на Глава седма от ЗЗК. В случая квалифицирането на поведението като нарушаващо забраната по чл. 31 от ЗЗК и в противоречие с поведенчески мерки, разпоредени с предходно влязло в сила решение на националния орган по конкуренцията, изключва прилагането на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК.

С оглед на изложеното, настоящият състав приема за обосновани и законосъобразни изводите на КЗК, че с поведението си Етап-Адресс не е осъществил състав на нарушението по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. Правилно при този извод поведението на конкурентния оператор е квалифицирано като нарушение по чл. 31 от ЗЗК и за това нарушение е определена санкция. Съставите на нарушенията по чл. 31 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК са в съотношение общ към специален състав, като за да бъде квалифицирано едно нарушение по специалния състав на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК е необходимо установяване на вредоносен резултат, който да е пряка причинна връзка с поведението на конкурента. Недопустимо е квалифициране на едно нарушение по два състава в съотношение общи към специален и налагане на две отделни санкции.

По изложените съображения, настоящият състав счете, че жалбите са неоснователни и следва да бъдат отхвърлени.

При този изход на спора не следва да бъдат присъждани заявените от оспорващите страни разноски.

Предвид изхода на спора претенцията на ответника по жалбата за присъждане на юрисконсултско възнаграждение се явява основателна и следва да бъде уважена в общо размер на 200 лв., съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, разпределени по равно – по 100 лв, за всяка от оспорващите страни.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, Върховният административен съд – четвърто отделение