Решение № 1947 от 13.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12688/2017 г.

Решение № 1947 от 13.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12688/2017 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Завеждащ "Консулска служба" при Посолството на Р. Б. в Исламабад срещу решение № 5445/21.09.2017 г. на Административен съд С. град по адм. д. № 5506/2017 г. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК - допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друг, с който да се отхвърли жалбата на Ш. М., гражданин на Пакистан срещу отказ за издаване на виза от 10.02.2017 г. на Завеждащ "Консулска служба" при Посолството на Р. Б. в Исламабад. При условията на евентуалност прави искане за обезсилване на обжалвания съдебен акт и прекратяване на производството по делото, предвид претендираната необжалваемост на отказа за издаване на виза по чл. 9а, ал. 2, т. 4 от Закона за чужденците в Р. Б. /какъвто претендира да е настоящия случай - при приложение на чл. 10а, ал. 4 от Закона за чужденците в Р. Б. /. Твърди, че на г-н Ш. Мехмуд не му е нарушено защитимо право по Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи. Заявява, че получаването на виза не е право, а административна възможност за кандидатстващия. Подаването на заявление в никакъв случай не поражда задължение на компетентния орган да издаде виза /арг. чл. 9з, ал. 5 ЗЧРБ/. Ответникът, Ш. М., гражданин на Пакистан, в писмен отговор чрез адв. Петров, взема становище за за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото й, след извършена служебна проверка съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, съдът съобрази следното: С обжалваното решение на АССГ е отменен като незаконосъобразен отказа на завеждащия консулска служба (ЗКС) в посолството на Р. Б. в Исламабад, за издаване на виза за дългосрочно пребиваване (виза вид "D") на Ш. М., гражданин на Пакистан. За да постанови този резултат съдът е приел, че атакуваният отказ е валиден, но е незаконосъобразен поради допуснати съществени процесуални нарушения: на първо място, произнасянето по заявлението било при липса на разрешение на Дирекция "Консулски отношения" и становище на ДАНС; и на второ място - органът не бил посочил въз основа на какви доказателства е обосновал изводите си за недоказаност на целта и условията на заявеното пребиваване, за липса на застраховка за целия престой, както и за неубедителни финансови документи. Въз основа на анализ на доказателствата по делото прави изводи в посока различна от констатациите на органа. Решението е недопустимо. Видно от материалите, приобщени към административната преписка по издаване на обжалвания отказ, производството е инициирано от Ш. М., гражданин на Пакистан, с искане да му бъде издадена виза вид "D" - виза за дългосрочно пребиваване. Заявлението на чужденеца е депозирано пред компетентния орган, ведно с изискуемите документи. Като правно основание за постановения отказ е посочена разпоредбата на чл. 10, ал. 1, т. 17 ЗЧРБ с мотиви, че лицето "Не доказва достоверно целта и условията на заявеното пребиваване. Застраховката не покрива целия период на престой. Неубедителни финансови документи. Липсват ясни доказателства за платежоспособност и постоянни доходи на лицето осигуряващо финансирането". Съгласно чл. 9а, ал. 2 ЗЧРБ видовете визи са: т. 1) за летищен транзит (виза вид "А"); т. 2) - отменена ДВ, бр. 9/2011 г.; т. 3) за краткосрочно пребиваване (виза вид "С"; т. 4) за дългосрочно пребиваване (виза вид "D"). Към датата на издаване на отказа разпоредбата на чл. 15, ал. 1 ЗЧРБ гласи, че виза за дългосрочно пребиваване със срок на валидност до 6 месеца и с право на пребиваване до 180 дни може да бъде издадена на чужденец, който желае да получи разрешение за продължително, дългосрочно или постоянно пребиваване в Р. Б. на едно от основанията, посочени в този закон. Процесният казус касае такъв вид виза, която съгласно чл. 18 от Конвенцията за прилагане на споразумението от Шенген от 14.06.1985 г. е национална виза и се издава от държавата-членка, съгласно нейното законодателство. По националното право тази процедура е регламентирана в Правилника за прилагане на ЗЧРБ (ППЗЧРБ) и Наредбата за условията и реда за издаване на визи и определяне на визовия режим (НУРИВОВР/Наредбата, обн., ДВ, бр. 55/19.07.2011 г.), а основанията за отказ са посочени в чл. 10, ал. 1, т. 1 - т. 25 ЗЧРБ. Възможността отказите за издаване на визи да се обжалват пред съд не беше изрично уредена в ЗЧРБ, поради което правото на жалба се обосноваваше по тълкувателен път от нормите на международното право, както и от националните правни норми, съдържащи се в подзаконови актове - чл. 38, ал. 2 НУРИВОВР (отм.), съответстваща на чл. 34, ал. 1 от сега действащата Наредба. Цитираната разпоредба гласи, че не се издава виза на чужденец, когато е налице едно от основанията, посочени в чл. 10 ЗЧРБ. За отказа се съставя формуляр в два екземпляра по образец съгласно приложение № 7, който се подписва от ръководителя на дипломатическото или консулското представителство или от упълномощено от него длъжностно лице, а в случай на издаване на виза на границата - от ръководителя на органа по чл. 10, ал. 2 или от упълномощено от него длъжностно лице. Във формуляра се вписват мотивите, като се посочва основанието за отказа, без да се вписват съображения, засягащи интересите на националната сигурност и се удостоверява датата на връчване (изпращане) на заинтересованото лице. С. З. за изменение и допълнение на ЗЧРБ (обн. ДВ, бр. 97/6.12.2016 г.) е приет нов чл. 10а, в чиято ал. 1 е предвидено, че отказите за издаване на виза могат да се обжалват по реда на АПК относно тяхната законосъобразност. Съгласно ал. 4 от същата разпоредба, отказите за издаване на визи по чл. 9а, ал. 2, т. 4 не подлежат на обжалване по съдебен ред, освен когато лицето претендира засягане на основни права и свободи по Европейската конвенция за правата на човека (ЕКПЧ). Т. е., предвиден е съдебен контрол по отношение на отказите за издаване на визи по чл. 9а, ал. 2, т. 1 и т. 3 ЗЧРБ и изрично е изключен по отношение на откази за визи по чл. 9а, ал. 2, т. 4 ЗЧРБ. В случая именно такава виза е поискана от чужденеца. Разпоредбата на чл. 10а, ал. 4 ЗЧРБ е процесуална и има незабавно действие, т. к. липсва изрична преходна разпоредба в обратния смисъл. Разпоредбата на чл. 10а, ал. 4 ЗЧРБ (ДВ, бр. 97/2016 г.) съставлява предвиденото в чл. 120, ал. 2 от Конституцията изключение от общата клауза за обжалваемост на актовете на администрацията и препятства осъществяването на търсения съдебен контрол за законосъобразност. В т. 1 от решение № 14 от 4.11.2014 г. по конст. дело № 12/2014 г. на Конституционния съд изрично се подчертава, че разпоредбата на чл. 120, ал. 2 от Конституцията дава правото на законодателя по изключение при спазване на изискванията за съразмерност, включително задължителните за страната международни стандарти за достъп до съдебна защита, със закон да предвиди необжалваемост пред съд на изрично посочена категория административни актове само, когато това е необходимо за опазване на основите на конституционния ред или на други особено важни обществени интереси, като осигуряването на отбраната и сигурността на страната, както и осъществяването на принципите и целите на нейната външна политика. Доколко регламентираната в чл. 10а, ал. 4 ЗЧРБ забрана за съдебен контрол върху актовете по чл. 9а, ал. 2, т. 4 с. з. е целесъобразна и съответства на описаните предпоставки е въпрос, който стои извън обхвата на съдебната проверка. Видно от доказателствата по делото, г-н Мехмуд е заявител на виза за дългосрочно пребиваване в Р. Б. вид "D". Липсват твърдения на чужденеца, а и данните по делото не обосновават извод, че чужденецът претендира засягане на основни права и свободи по ЕКЗПЧ. В този смисъл настоящият съдебен състав счита, че след като на нито един етап от производството чужденецът не се е позовал на нарушено право по смисъла на КЗПЧОС, което да налага проверка на материалната законосъобразност на постановения отказ за издаване на виза за дългосрочно пребиваване в страната, производството по тази проверка е недопустимо. Отсъствието на годен за обжалване административен акт препятства надлежното упражняване на правото на оспорване и валидното учредяване на процесуално правоотношение по първоинстанционната жалба. Горното обосновава извод за недопустимост на обжалвания съдебен акт. С оглед констатираната липса на предмет на съдебен контрол и на основание чл. 159, т. 1 АПК, жалбата на Ш. М., гражданин на Пакистан срещу отказ за издаване на виза по чл. 9а, ал. 2, т. 4 ЗЧРБ от 10.02.2017 г. следва да бъде оставена без разглеждане, а съдебното производство - да се прекрати. При промяна на обстоятелствата няма пречка чужденецът да подаде ново заявление за издаване на виза. Касаторът не прави искане за присъждане на разноски, поради което и такива не следва да му се присъждат. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 3, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение