Решение № 13837 от 23.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10089/2013 г.

Решение № 13837 от 23.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10089/2013 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Мега Ел" ЕООД със седалище с. Казичене, представлявано от управителя Светослав Ставрев, чрез процесуалния му представител адвокат Даниел Миланов, срещу решение № 715/19.06.2013 г. по преписка № КЗК-551/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение на Съвета на директорите на "Национална електрическа компания" ЕАД, взето по протокол № 19/26.04.2013 г., /с което касаторът е отстранен от участие, обявено е класирането и е определен изпълнителя на обществена поръчка, с предмет: "Изграждане на участък от стълб № 24 /репер 6/ до стълб № 58 /репер 16/ на нова ВЛ 110 кV "Марек-Самоков" и реализиране на оптична п/ст "Марек" - п/ст "Самоков", реф. № 13ИП-272А003", открита с решение № ЗАП-57/31.01.2013 г. на възложителя/. Твърди се, че Комисия за защита на конкуренцията не е взела предвид възможността по чл. 51а ЗОП, участник да използва ресурсите на трето лице, както и че заявяването на посоченото обстоятелство едва по повод предоставената на дружеството възможност да отстрани констатирани непълноти в изискуемите от възложителя документи за подбор, не променя направеното техническо предложение в противоречие със забраната по чл. 68, ал. 11 ЗОП. След като офертата на касатора съответства на минималните технически изисквания на възложителя, последващото заявяване на ползването на ресурси на трето лице, не съставлява основание за отстраняване от участие в процедурата по реда на чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП. Претендира се отмяна на обжалваното решение на КЗК и постаняване на друго решение по съществото на спора, с което атакувания акт на възложителя да бъде отменен, а преписката - върната с указания за допускането на "Мега Ел" ЕООД до крайното класиране. В писмено становище по съществото на спора и в открито съдебно заседание, жалбата се поддържа от процесуалния представител на дружеството. Претендира се присъждане на направените по делото разноски. Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована, не изразява становище по жалбата, а ответникът - "Национална електрическа компания" ЕАД - гр. София, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Гайдарска, оспорва касационната жалба и моли решението на КЗК да бъде оставено в сила. Заинтересованата страна - "Импулс Ко" ООД със седалище гр. София, представлявано от управителя Светослав Кръстанов, редовно призована, в писмен вид излага съображения за неоснователността на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения. С решение № 715/19.06.2013 г. по преписка № КЗК-551/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията е оставена без уважение жалбата на "Мега Ел" ЕООД срещу решение на Съвета на директорите на "Национална електрическа компания" ЕАД, взето по протокол № 19/26.04.2013 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка. С последното, търговското дружество-касатор в настоящото производство, е отстранено от участие в процедурата при условията на чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП, по мотиви, че не е представило необходим съгласно чл. 56 ЗОП документ и по-конкретно - сертификат за акредитация, издаден на името на участника или декларирания от него подизпълнител, с обхват измерване на преходно съпротивление на пресовите съединения и съпротивление на заземителната уредба, в изпълнение на изискването на т. 2.16.2 на раздел V, б. "В" от документацията за участие. Независимо от предоставената му по реда на чл. 68, ал. 9 ЗОП възможност, "Мега Ел" ЕООД не е представило липсващия документ, като наместо това е декларирало, че при осъществяване на горепосочените измервания /включени в предмета на процесната поръчка съгласно утвърдената от възложителя количествена сметка - приложение А. 1 от документацията/, ще използва при условията на чл. 51а ЗОП ресурсите на трето лице - "АвесГ" ЕООД, което има издаден сертификат със съответния обхват. Предвид това, че последното дружество не е заявено като подизпълнител, от помощния орган на възложителя и респективно от КЗК е прието, че без правно значение са представените с писмо вх. № 70-211-2/1/10.04.2013 г., копие от сертификат за акредитация на "АвесГ" ЕООД, декларации от управителите на "Мега Ел" ЕООД и "АвесГ" ЕООД относно предоставянето на ресурсите на последното и сключения помежду им договор за изработка от 20.09.2011 г., установяващ възлагането на дейностите в обхвата на акредитацията и предоставянето под наем на специализирано оборудване за изпитания и измервания, ведно с анекси за осигуряване на възможността за извършването им за периода на изпълнение на процесната поръчка. В подкрепа на направеният краен извод за наличието на основание за отстраняване на "Мега Ел" ЕООД е отбелязано, че съгласно чл. 68, ал. 9 ЗОП участникът няма право да представя други документи освен липсващите и тези за отстраняване на несъответствията, посочени в протокола на комисията, както и че промяната на направено от участник техническо предложение по реда на чл. 68 ЗОП е изрично забранена от правилото на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б", предложение последно ЗОП. В резултат, по изложените правилни съображения за наличието на основание за отстраняване от участие в процесната процедура на касатора в настоящото производство, крайният акт на възложителя е приет за законосъобразен. Във връзка с оплакванията в касационната жалба следва да се има предвид, че обосновано от КЗК е прието, че в т. III. 2.3 "Технически възможности" от обявлението изрично е въведено изискването, всеки от участниците в процедурата да представи копие от сертификат на акредитиран орган за контрол, с обхват на акредитацията за необходимите измервания съгласно количествено-стойностната сметка, обективирана в приложение А. 1. от документацията. В същия смисъл е и условието по т. 2.16.2 от документацията "Документи за подбор, представяни от участника", "Доказателства за техническите възможности и/ или квалификация на участника по чл. 51 от ЗОП", "За изпълнение на СМР", участниците да представят копие от сертификат на акредитиран орган за контрол с обхват на акредитацията за необходимите измервания съгласно количествено-стойностната сметка, в забележка към което е направено уточнението, че ако се предвижда участие на подизпълнители, документите по т. 2.16. се представят и за всеки от тях, а изискванията към тях се прилагат съобразно вида и дела на участието им. Правилно в тази връзка е отбелязано нормативноустановеното съдържание на офертата за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка, което според чл. 56, ал. 1, т. 5 ЗОП включва и доказателства за техническите възможности и/или квалификация по чл. 51 ЗОП, посочени от възложителя в обявлението за обществена поръчка. Въведеното в случая изискване, участниците в процедурата да представят копие от сертификат на акредитиран орган за контрол с обхват на акредитацията за необходимите измервания съгласно количествената сметка, е утвърдено от възложителя при условията на чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП и налага представянето на документ, необходим за установяване на техническите възможности и/или квалификация на участниците по смисъла на чл. 56, ал. 1, т. 5 във връзка с вр. чл. 51, ал. 1, т. 6 ЗОП - като част от документите за подбор в плик № 1. Предвид това и обстоятелството, че независимо от предоставената му по реда на чл. 68, ал. 9 ЗОП възможност, "Мега Ел" ЕООД не е представило сертификат, установяващ, че отговаря на минимално изискване на възложителя към техническите му възможности, то правилно е отстранено от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП. Видно от Протокол № 1 от работата на комисията, "Мега Ел" ЕООД е декларирало, че при изпълнение на поръчката ще ползва подизпълнител в лицето на "Кортекс-5" ООД, чийто дял на участие ще е под 1% от общата стойност на поръчката, а видът работи, които ще изпълни са измерване на оптично затихване на 24 влакна в съединителна кутия и измерване на оптично затихване, тоест измерванията, предвидени съгласно приложение А. 1, т. III 3. и 4. от количествената сметка за изпълнението на поръчката. Противно на изискването на чл. 56, ал. 1, т. 8 ЗОП участникът не е посочил втори подизпълнител за осъществяване на измерванията по т. III. 1 и 2 от количествената сметка, като едва с декларацията по чл. 51а ЗОП, приложена към писмото му от 10.04.2013 г., заявява че ще ползва ресурсите на трето лице, което има издаден сертификат за акредитация с обхват изпълнението на тези дейности. Настоящият състав приема, че депозираните с горепосоченото писмо документи не удовлетворяват поставеното от възложителя изискване за подбор, участниците да представят за себе си или декларирания от тях подизпълнител, копие от сертификат на акредитиран орган за контрол с обхват на акредитацията за всички измервания съгласно количествената сметка. В тази връзка следва да се отбележи, че противно на застъпеното от касатора схващане, разпоредбата на чл. 51а ЗОП /установяваща възможност участник да докаже, че ще разполага с ресурсите на други физически и юридически лица при изпълнение на поръчката/, има пряко отношение към начина на изпълнение на предмета на поръчката и сочи на съществен елемент от техническото предложение. Поради това, заявяването от страна на "Мега Ел" ЕООД, че при изпълнение на поръчката ще използва ресурсите на друго юридическо лице при условията на чл. 51а ЗОП, по повод изисканите му допълнително документи по реда на чл. 68, ал. 9 ЗОП, съставлява недопустимо изменение на техническото му предложение. Наред с това, сертификатът на акредитиран орган за контрол с обхват измервания, включени в предмета на поръчката, удостоверява, че конкретно лице е сертифицирано да извършва точно определени дейности, поради което не представлява ресурс по смисъла на чл. 51а ЗОП, който да може да бъде "преотстъпен" за ползване от друго лице с цел доказване възможностите му за изпълнение на поръчката. Измерванията в обхвата на акредитацията ще бъдат изпълнени именно от юридическото лице, на което сертификатът е издаден /"АвесГ" ЕООД/, следователно единствената възможност то да реализира част от предмета на поръчката е да бъде декларирано като подизпълнител, което не е сторено с подадената от "Мега Ел" ЕООД оферта. Без значение за така осъществената преценка е представеното от касатора в хода на настоящото производство, разяснение от възложителя, касаещо различна процедура за възлагане на обществена поръчка. Дори да се приеме, че в него е обективирано становище на "НЕК" ЕАД в обратен смисъл, то няма отношение към обстоятелствата по това дело, нито е обвързващо за настоящия съдебен състав. По изложените съображения, правилен е направеният от КЗК извод, че помощният орган на възложителя не е допуснал нарушение като не е приел документите на "АвесГ" ЕООД и е предложил за отстраняване "Мега Ел" ЕООД поради това, че не е представило необходим документ по чл. 56 ЗОП - сертификат за акредитация, издаден на името на участника или на декларирания подизпълнител с обхват измерване на преходно съпротивление на пресовите съединения и съпротивление на заземителната уредба, /каквото е изискването в т. 2.16.2 на раздел V, буква "В" от документацията за участие/. Предвид установеното от фактическа страна, основание за отстраняване на дружеството по чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП, без значение е некоректното посочване в тази връзка и на т. 3.2.3.2 "Контролни и приемни изпитвания на оптичната част" от раздел IV "Техническо задание" на документацията за участие. Съдът приема, че кореспондират с данните по делото направените от КЗК фактически и правни изводи, че комисията назначена да проведе процесната процедура не е допуснала съществени нарушения при провеждането й, в т. ч. при отстраняването на "Мега Ел" ООД от участие в процедурата, а оттам и че не са налице основания за отмяна на атакувания пред нея акт на възложителя. Обжалваното решение на КЗК, като законосъобразно, следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора, неоснователно е предявеното от касатора искане за присъждане на разноски. Такива не са претендирани от останалите страни в процеса, поради което съдът не присъжда разноски с настоящото решение. Водим от изложеното и на основание чл. 122е, ал. 3 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,