Решение № 11544 от 13.12.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Медицински университет Плевен срещу решение 2705 от 20.04.2022 г. по адм.д. 8012/ 2021 г. на Административен съд София-град, с което е отхвърлена подадената от университета жалба срещу решение 0424-17/24.06.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" за определяне на финансова корекция в размер на 10 % върху сумата на допустимите, засегнатите от нарушението разходи, поискани за възстановяване по договор 22/05.11.2020 г., сключен при проведена обществена поръчка с предмет : "Избор на изпълнител за управление на проект Център за компетентност по персонализирана медицина, ЗД и телемедицина, роботизирана и минимално инвазивна хирургия" с изпълнител ДЗЗД "Управление иновативна медицина" -София на стойност 298 500 лв., без ДДС или 358 200 лв. с ДДС. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Счита, че неправилно е прието, че методиката за оценка на офертите е незаконосъобразна, тъй като детайлното разписване на задачите, отношенията на субординация и очаквани резултати от изпълнението на ангажиментите на всеки експерт по своята същност касае качеството на изпълнение на поръчката.

Ответната страна, чрез процесуалния си представител, излага становище за неоснователност на жалбата, представя писмен отговор, според който нарушението се изразява в това, че присъждането на по- голям брой точки - 20 т. е обусловено от едно или две обстоятелства, които преповтарят тези за които се присъждат 10 т., но са по-детайлно разписани. Претендира разноски в размер на минималното възнаграждение за един адвокат.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК.

Разгледана по същество е неоснователна.

В оспорения пред съд административен акт е прието, че е налице незаконосъобразна методика за оценка на офертите:

За присъждане на минималния брой точки (10 точки) по показател П1 участникът следва да е представил предложение, което отговаря на следните критерии:

Предложената от участника организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката осигурява изпълнението на минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническите спецификации, а именно:

1. участникът е предложил организация на експертите в екипа на участника и е посочил е как се разпределят отговорностите по изпълнението на експертната помощ и дейностите, предмет на поръчката между тях;

1. начини за осъществяване на комуникацията с Възложителя, координация и съгласуване на дейностите.

1. участникът е представил описание на дейностите и предложение за организация на работата, като за всеки от експертите са предвидени отделни задачи, съобразени с експертния му профил.

Надграждащото условие, наличието на което обуславя по-високата оценка (20 точки) съгласно Методиката, освен покриването на изискванията за 10 т., е: Участникът е предложил концепция за организация на персонала, при която са налични едно или две от следните обстоятелства:

• Показано е разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна дейност;

• За всяка от дейностите са дефинирани необходимия човешки ресурс - ръководен екип и персонал, за тяхното изпълнение и задълженията на отговорния/те за изпълнението им експерт/и;

• Посочени са конкретните продукти/резултати от изпълнението на всяка отделна дейност;

Съгласно методиката с 10 точки се оценява предложение, съдържащо разпределението на отговорностите и дейностите между персонала - участникът е предложил организация на експертите в екипа на участника и е посочил как се разпределят отговорностите по изпълнението на експертната помощ и дейностите, предмет на поръчката между тях., а за присъждане на по-висока оценка от 20 точки следва да е налице разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна дейност и За всяка от дейностите са дефинирани необходимият човешки ресурс - ръководен екип и персонал, за тяхното изпълнение и задълженията на отговорния/те за изпълнението им експерт/и. Прието е, че второто надграждащо обстоятелство по отношение на организацията на дейностите на персонала е представяне на вече представената информация от т. 1, но този път от гледна точка на конкретния персонал коя задача с какъв и кой персонал ще се извърши, което по същество се съдържа в дефиницията на организация на експертите в екипа на участника и как се разпределят отговорностите по изпълнението на експертната помощ и дейностите. Двете надграждащи офертата обстоятелства, които предполагат оценяване с по-висока оценка (20 точки), не се явяват следващо ниво на конкретизация, а повторение на вече дефинираните задачи с цел организация на персонала по дейностите, представяне по друг начин на вече налично условие в методиката. второто надграждащо обстоятелство фактически би трябвало да дефинира действията в съответната област и разпределението на екипа, респективно отговорностите и работата, която трябва да се извърши, което по същество преповтаря изискването за организация на дейностите на персонала, което не е по-различно от организация на експертите в екипа . Следователно тези надграждащи условия, при наличието на които се присъждат 20 т., по своето естество са същите като тези, за които се присъждат 10 т.

Тъй като възложителят е предвидил възможност за наличие на едно или две от следните обстоятелства, а не е предвидил кумулативно оценяване на всички описани предпоставки, ако кандидат посочи първите две или едно от тях, то неговото предложение би следвало да се оцени с 20 т. съгласно Методиката, независимо че офертата му съдържателно не би се различавала от такава, която отговаря само на първото условие от Методиката за 10 т. Възложителят е одобрил методика за оценка на офертите, според която се присъждат различен брой точки за реално идентични като структура предложения, което води до липса на възможност да се оцени нивото на изпълнение, респективно до субективност при оценяване и сравняване на предложенията, което е нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП.

Прието е, че нарушението представлява нередност по т. 11 Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Показателите не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, нито да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. За едни и същи обстоятелства техническо предложение би получило 10 или 20 точки по субективна преценка, вместо да се оцени по-високо това, което съдържа надграждане с повече обстоятелства от останалите.

За да отхвърли жалбата съдът е приел, че от методиката е видно, че оценката по показател Качество на организацията на персонала и двете надграждащи офертата обстоятелства, които предполагат оценяване с по-висока оценка (20 точки), не се явяват следващо ниво на конкретизация, а повторение на вече дефинираните задачи с цел организация на персонала по дейностите, но по-подробно разписани. Второто надграждащо обстоятелство по отношение на организацията на дейностите на персонала се явява представяне на вече изложената информация от т. 1, но от гледна точка на конкретния персонал коя задача с какъв и кой персонал ще се извърши, което по същество се съдържа в дефиницията на организация на експертите в екипа на участника и как се разпределят отговорностите по изпълнението на експертната помощ и дейностите, т.е. налице е представяне по друг начин на вече налично условие в методиката. В тази връзка с второто надграждащо обстоятелство, което е следвало да дефинира действията в съответната област и разпределението на екипа, респ. отговорностите и работата, която трябва да се извърши, по същество се преповтаря изискването за организация на дейностите на персонала, което не е по-различно от организация на експертите в екипа

Решението е правилно.

Освен посочените три точки 1, 2 и 3 за които се присъждат 10 т., за присъждане на 20 т. се изисква следното надграждане по т. 4 :

т. 4 Участникът е предложил концепция за организация на персонала, при която са налични едно или две от следните обстоятелства:

• Показано е разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна дейност;

• За всяка от дейностите са дефинирани необходимия човешки ресурс - ръководен екип и персонал, за тяхното изпълнение и задълженията на отговорния/те за изпълнението им експерт/и;

• Посочени са конкретните продукти/резултати от изпълнението на всяка отделна дейност;

Така, както е дефинирана т. 4 от възложителя от една страна обстоятелствата са три, от друга страна след като следва да са налични едно или две от следните обстоятелства, следва, че дори да е налично обстоятелството "Показано е разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна дейност" ще се дадат 20 т., правилно е прието от органа и от съда, че това обстоятелство не се различава от минималните изисквания за присъждане на 10 т. по т. 1, а именно "участникът е предложил организация на експертите в екипа на участника и е посочил е как се разпределят отговорностите по изпълнението на експертната помощ и дейностите, предмет на поръчката между тях", при което ако е посочено първото надграждащо обстоятелство не е налице действително надграждане, след като обстоятелствата са едни и същи, няма да се оцени нивото на изпълнение.

Всъщност възложителят е пропуснал да обозначи като т. 5 обстоятелството "Посочени са конкретните продукти/резултати от изпълнението на всяка отделна дейност",

Точка. 4 е с три тирета и в нея е записано, че следва да са налични едно или две от следните обстоятелства.

• Показано е разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна дейност;

• За всяка от дейностите са дефинирани необходимия човешки ресурс - ръководен екип и персонал, за тяхното изпълнение и задълженията на отговорния/те за изпълнението им експерт/и;

Всъщност двете тирета са едно обстоятелство, поради което "Показано е разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна дейност" няма самостоятелно значение при надграждането, а само препраща към минималните изисквания, но случая възложителят е поставил три тирета и може да се приеме, че е достатъчно едно от посочените обстоятелства, както е записал.

Показателно за това са и обстоятелствата при които се присъждат 30 т.

По т. 4 Участникът е предложил концепция за организация на персонала, при която са налични едно или две от следните обстоятелства:

• Показано е разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна дейност;

• За всяка от дейностите са дефинирани необходимия човешки ресурс - ръководен екип и персонал, за тяхното изпълнение и задълженията на отговорния/те за изпълнението им експерт/и

т. 5 Посочени са конкретните продукти/резултати от изпълнението на всяка отделна дейност; /обстоятелството е посочено като т. 5, което е тире при присъждането на 20 т./

т. 6 Предложени са мерки за вътрешен контрол и мониторинг на екипа от експерти, включително механизми за осигуряване на качествено изпълнение на поръчката.

Следователно по посочената т. 4 за едно от обстоятелствата, вкл. "показано е разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна дейност" се определят 20 т., което не се различава от обстоятелството по т. 1 - 1." участникът е предложил организация на експертите в екипа на участника и е посочил е как се разпределят отговорностите по изпълнението на експертната помощ и дейностите, предмет на поръчката между тях", а не е налице надграждане за да се присъдят 20 т., над 10 т. за предвидените минимални изисквания. За определяне на 20 т. възложителят не е означил като отделна точка 5, както за 30 т., където е посочена и т. 6.

В касационната жалба няма конкретни доводи срещу приетата липса на надграждане относно условията за присъждане на 20 т.

Възложителят е одобрил методика за оценка на офертите, според която може да се присъдят различен брой точки 10 т. и 20 т. за идентични като структура предложения, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП, който предвижда, че в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Изводите на първоинстанционния съд във връзка с възражението на касатора, направено и пред първата съдебна инстанция, за липса на вреда на бюджета на съюза са правилни. Неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност, доколкото не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на съответния фонд. В настоящият случай е налице финансово отражение, тъй като по договор с 22/05.11.2020 г. с изпълнител ДЗЗД Управление иновативна медицина на стойност 298 500,00 лева без ДДС са разходвани средства при проведена процедура с незаконосъобразна методика, разходи по процедурата са отчетени пред УО с отчетни документи 11/16.04.2021 г. в ИСУН 2020, за което законодателят и европейският (чл. 2, параграф 36 от Регламент 1303/2013), и националният (в чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ) са предвидили, че за тези категории нарушения, които имат или би могло да имат за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, се определят финансови корекции. Нарушението правилно е квалифицирано от органа като нередност по т.11, буква а, от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС 57/2017 г., изменена с ПМС 35/04.03.2020 г., използване на критерии за възлагане които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Обществената поръчка е проведена при наличието на незаконосъобразна методика за оценка, което е създало предпоставки за намаляване на конкуренцията, необосновано ограничаване на участието на стопански субекти и невъзможност на избор на икономически най-изгодната оферта.

Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответата страна да се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение, което се определя на 200 лв., в размерите по чл. 25, ал.1 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Ответната страна не се представлява от адвокат, поради което не могат да се присъдят разноски в размер на минималното адвокатско възнаграждение, както претендира ответната страна.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение