Решение № 1439 от 3.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15767/2013 г.

Решение № 1439 от 3.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15767/2013 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на Обединение "Интегрирани анализи и оценки" - дружество по ЗЗД, със седалище гр. София, подадена чрез представителя Явор Найденов, с участници: "Консултантска група София" ЕООД", със седалище гр. София, представлявано от Валентин Митев и "Номизма - дружество за икономически изследвания", със седалище гр. Болоня, Италия, представлявано от управителя Модиано Пиетро Витале Антонио, против решение № 1311 от 09.10.2013 г., постановено по преписка № КЗК - 1086/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № РД-02-14-760 от 15.08.2013 г. на главния секретар на Министерство на регионалното развитие, в качеството му на възложител, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Осъществяване на оценка на въздействието на интервенциите по Оперативна програма "Регионално развитие" (ОПРР) 2007 - 2013 г. и на приноса им за изпълнение на хоризонталните политики на ЕС", по проект по схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG161PO001/5-01/2008 финансиран по ОПРР, приоритетна ос 5 "Техническа помощ", операция 1 "Програмиране, управление, мониторинг и контрол", в частта, с която касаторът е отстранен от процедурата. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК с твърдения, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя в обжалваната част като законосъобразно, въпреки липсата на основания за отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата и игнорирала многобройните нарушения на възложителя в тази насока. Намира, че КЗК неправилно е приела, че е налице, а всъщност липсва основание за неговото отстраняване от участие в процедурата с основен довод, че е изпълнил всички минимални изисквания на възложителя относно техническите възможности, тъй като към момента на подаването на офертата си експертът Красин Димитров не е бил зам.-министър на икономиката и енергетиката, а и последният коректно е попълнил изискуемите от възложителя декларации, освен че не било ясно към него момент "дали при възлагане на поръчката той ще продължава да заема посочената длъжност в МИЕ и дали няма да предпочете да изпълнява задълженията си по конкретната поръчка пред останалите ангажименти". Посочва, че КЗК не отчела, че заемането на длъжността заместник-министър на икономиката и енергетиката от страна на предложения от него експерт по "оценка на въздействието" не пречи той да извършва едновременно тази длъжност, ведно с експертната такава за предоставяне на консултантски услуги в екип на потенциален изпълнител на обществената поръчка, а и нямало решение на комисията по Закон за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси /ЗПУКИ/, установяваща такава несъвместимост. Твърди и че КЗК игнорирала възможността, по реда на чл. 54, ал. 2 от ЗОП, да измени офертата си, като посочи друг експерт от състава на изискуемите четири, откъдето извежда нов извод за неправилното му отстраняване от процедурата. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и моли за неговата отмяна. Претендира разноски по делото. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител адв. Цаковска, поддържа касационната жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - министърът на регионалното развитие, чрез процесуалния си представител юрк. Бедникова, заявява становище за неоснователност на жалбата. Моли решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски за защита пред ВАС. Заинтересованата страна: "Екорис Саут Ийст Юроп" ЕООД, не взема становище по жалбата и не изпраща представител. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира, че КЗК правилно е приела за неоснователни доводите на оспорващото дружество, че в предложения в офертата му експерт "оценка на въздействието" Красин Димитров, който е зам.-министър на икономиката и енергетиката, от момента на встъпването в тази длъжност не може да изпълнява същата и едновременно с това и експертната длъжност, свързана с предоставяне на консултантски услуги в екип на потенциален изпълнител на обществената поръчка. Посочва, че участникът, съобразно изискванията на възложителя, ще изпълнява дейностите по изпълнение на обществената поръчка, посочени в техническата спецификация и проекта на договора с определения от него екип от експерти, като с подписването на декларация за ангажираност по образец, която е задължителен реквизит от автобиографията по образец, експертът, включен в екипа, се задължава да участва в изпълнението на обществената поръчка, като предпочете изпълнението й пред други настоящи и бъдещи проекти и ангажименти и да бъде на разположение през целия срок на изпълнение на поръчката до приемането й от възложителя, като работи в съответствие с офертата на участника за качественото осъществяване на предмета на поръчката. Освен горното намира, че за включения в екипа на жалбоподателя експерт "оценка на въздействието", заел длъжността зам.-министър от 27.06.2013 г. на МИЕ, съществува забрана за участие в него, съгласно чл. 19, ал. 6 и ал. 7 от ЗА, като в случая за предложения от жалбоподателя експерт не е съществувала реална възможност да поеме задължения да участва в изпълнението на обществената поръчка поради естеството на заеманата от 27.6.2013 г. от него длъжност. Обосновава извод, че оспореното решение е постановено в изискуемите форма и съдържание, при законосъобразна преценка за липса на предпоставка за отмяна решението на възложителя. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № РД-02-36-424 от 15.05.2013 г. на възложителя. С обжалваното решение оспорващият е отстранен от процедурата, а "Екорис Саут Ийст Юроп" ЕООД е класиран на първо място, като последният е определен за изпълнител в процедурата. Твърденията в жалбата на настоящия касатор били, че възложителят неправилно го е отстранил от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като неговата оферта отговаряла напълно на изискванията на възложителя. Твърдял, че комисията на възложителя "абсолютно незаконосъобразно и погазвайки правилата на свободната конкуренция" взела неправилно решение да го предложи за отстраняване от по-нататъшно участие в откритата процедура поради това, че към момента на подаването на офертата експертът Красин Димитров не е зам.-министър на икономиката и енергетиката, коректно е попълнил декларациите, изискани от възложителя, а и въобще не е било ясно дали към момента на възлагане на поръчката той ще заеме посочената по-горе длъжност в МИЕ, т. е. дали няма да предпочете пред останалите ангажименти да изпълнява задълженията си именно по процесната обществена поръчка. В тази връзка твърдял, че решението е незаконосъобразно, тъй като се основава на хипотези, а не на реално осъществени факти. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № РД-02-36-424 от 15.05.2013 г. на главния секретар на МРР - възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 - 4 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. В относимата за случая точка. 2.3 от р-л III "Технически възможности" от Обявлението /л. 106 от делото/ установила, че възложителят е изискал от участниците да представят екип за изпълнение на услугата, включващ най-малко 1 ръководител и 4-ма ключови експерти. По отношение на относимите за спора обстоятелства установила още, че в документацията възложителят предвидил изрични изисквания към ключовите експерти за оценка на въздействието да притежават образователно квалификационна степен "магистър" в едно от направленията финанси, икономика, статистика, публична администрация или еквивалентна специалност, което изискване е възпроизведено и в т. 2 "Технически изисквания" от Указанията за участие /л. 167 от делото/, неразделна част от документацията. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по преценка на офертите на 7-те участници в пет протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от протокол № 2 от 18.07.2013 г. /л. 55 от делото/, по отношение на предложения от обединение "Интегрирани анализи и оценки" експерт по оценка на въздействието, името Красин Тодоров Димитров напълно съвпада с това на назначения на 27.06.2013 г. заместник-министър на икономиката и енергетиката, поради което, и на основание чл. 68, ал. 11, т. 1, б. "а" от ЗОП, комисията изискала допълнителна информация относно настоящата месторабота и заеманата длъжност от това лице. Видно от протокол № 3, с оглед съдържанието на представеното от МИЕ писмо /приложено на неномериран лист в папка приложение 1.2/, че заеманата към момента длъжност от Красин Тодоров Димитров е заместник-министър на икономиката и енергетиката и по съображения, че представените за този експерт документи установяват, че притежава дългогодишен професионален опит в областта на предмета на обществената поръчка, напълно отговарящ на изискванията на възложителя за позиция експерт "оценка на въздействието", но той не би могъл да бъде ангажиран като експерт, който да участва в екипа на участника нито за целите на провежданата обществена поръчка, нито за изпълнението на договора за възлагането й, т. е. поради това, тези този участник е представил оферта, неотговаряща на предварително обявените условия от възложителя, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, комисията го предложила за отстраняване от процедурата. Въз основа на протоколите на комисията и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП възложителят издал оспореното решение, с което извършил класиране, определил изпълнител на поръчката и отстранил оспорващото и още едно дружество като участници в процедурата. При така установените данни КЗК приела, че жалбата е неоснователна. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила подробни правни съображения по всяко едно от тях. След като сама извършила преглед на представените по преписката доказателства, по основните възражения в жалбата, КЗК развила подробни съображения, че участникът, и с допълнително представения по реда чл. 68, ал. 9 от ЗОП нов документ, не е доказал, че отговаря на минималните изисквания на възложителя, обективирани в изискването по т 2.3 на р-л "Технически възможности" от обявлението за обществената поръчка, а именно участникът да представи екип за изпълнение на услугата, включващ най-малко 1 ръководител и 4-ма ключови експерти. Обосновала извод за липса на нарушение на нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП от страна на комисията за провеждане на процедурата. Възражението на оспорващия, че решението на възложителя за отстраняване на обединение "Интегрирани анализи и оценки" е незаконосъобразно, тъй като е "основано на хипотези, а не на законови възможности", КЗК преценила също като неоснователно по съображения, че това лице, от момента на встъпване в длъжността заместник-министър на икономиката и енергетиката, не може да извършва едновременно както тази длъжност, така и експертната за предоставяне на консултантски услуги в екип на потенциален изпълнител на обществена поръчка, и че съобразно изискванията на възложителя, участникът ще изпълнява дейностите във връзка с изпълнението на обществената поръчка, посочени в техническата спецификация и проекта на договор именно с определения от него екип от експерти, още повече, че не е използвал възможността да измени офертата си. По тези съображения в относимата за настоящия случай част, КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. То е правилно. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност на решението на КЗК. Не е налице твърдяната незаконосъобразност на решението за класиране на участниците в частта за отстраняване на участника обединение "Интегрирани анализи и оценки" от процедурата. Не намира опора в доказателствата по делото основният довод за необоснованост на решението на помощната комисия за незаконосъобразно отстраняване на дружеството от процедурата. Този извод се налага от обстоятелството, че предложеният от този участник в офертата му експерт "оценка на въздействието" Красин Димитров, който е зам.-министър на икономиката и енергетиката, от момента на встъпването си в тази длъжност, не може да я изпълнява едновременно с осъществяване на експертната функция по предоставяне на консултантски услуги в екип на потенциален изпълнител на обществената поръчка. Гореизложеното обосновава извод, че е правилна преценката на КЗК, че участникът законосъобразно е отстранен, тъй като съобразно изискванията на възложителя, посоченият експерт следва да изпълнява дейностите по изпълнение на предмета на обществената поръчка, посочени в техническата спецификация и проекта на договора с определения от него екип от експерти, а и с подписването на декларация за ангажираност по образец, експертът, включен в 4-членния екип, се задължава да участва в изпълнението на обществената поръчка, като предпочете изпълнението й пред други настоящи и бъдещи проекти и ангажименти и да бъде на разположение през целия срок на изпълнение на поръчката до приемането й от възложителя, като работи в съответствие с офертата на участника за качественото изпълнение на предмета на поръчката. Освен това, за включения в екипа на жалбоподателя експерт, заел длъжността зам.-министър от 27.06.2013 г. на МИЕ, и незаменен своевременно с друг, поради естеството на заеманата от него длъжност, съществува забрана за участие в него, по аргумент от разпоредбите на чл. 19, ал. 6 и ал. 7 от Закон за администрацията. Твърдението на касатора, че е можел да замени експерта с друг подходящ експерт е верно, с уточнението, че съгласно чл. 54, ал. 2 от ЗОП това е можело да стане до изтичането на срока за подаване на офертите. Противно на твърдяното в настоящата жалба обаче, тъй като не го е сторил и предложеният от него екип е с един експерт по-малко от изискуемите четири, действително неговата оферта не отговаря и на минималните технически изисквания към участниците, посочени и в Указанията към участниците в обществената поръчка, т. е. с две конкретно поставени изисквания в документацията. Гореизложеното обосновава извод за неоснователност и на следващото възражение, направено във връзка с обсъденото, а именно за изпълнени всички минимални изисквания на възложителя относно техническите възможности, щом като към момента на подаването на офертата си експертът Красин Димитров не е бил зам.- министър, а и последният е попълнил изискуемите от възложителя декларации. Наред с горното, развитите хипотези, че не било ясно "дали при възлагане на поръчката той ще продължава да заема посочената длъжност в МИЕ и дали няма да предпочете да изпълнява задълженията си по процесната поръчка пред останалите ангажименти", не са касационно основание и не следва да се обсъждат. Противно на твърдяното от касационния жалбоподател, той не е отстранен от участие в нарушение на правилата за провеждане на възлагателната процедура, свързани с работата на комисията по проверката на документите. Във връзка с релевирания в тази посока довод следва да се посочи, че не е налице и второто твърдяно отменително основание. В случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че съгласно разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП в протокола по ал. 7 на с. з. комисията описва изчерпателно липсващите документи или констатираните нередовности, посочва точно вида на документите, които следва да се представят допълнително, и определя срок за представянето им. КЗК правилно е преценила, че назначената от възложителя комисия е приложила правилно тази разпоредба на ЗОП, щом след като е констатирала липсващи трудови и служебни книжки на ръководителя на екипа и на трима експерти, един от които Красин Димитров, е дала възможност на дружеството да представи допълнително документи, удостоверяващи общия и специфичен опит на тези експерти. Следващото възражение, направено във връзка с горното, а именно че няма решение на комисията по ЗПУКИ, установяваща несъвместимост по отношение на длъжността заместник-министър на икономиката и енергетиката от страна на предложения от него експерт, не са релевирани от настоящия касатор в неговата жалба до КЗК /л. 3 от папка-приложение 1/, инвокирани са за пръв път в касационната жалба, поради което с оглед специалното производство по ЗОП, и по аргумент от чл. 122а, ал. 1 от ЗОП (изм. - ДВ, бр. 33 от 2012 г.), са преклудирани. С оглед гореизложеното, по отношение на оспорващото дружество е била налице хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради което то законосъобразно е отстранено от участие в оценяването и класирането. По тези съображения е законосъобразен и следващият извод на КЗК - че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на жалбоподателя. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното искане от процесуалния представител на жалбоподателя за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на процесуалния представител на ответната страна - министърът на регионалното развитие, за присъждане на разноски на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 228 от АПК е своевременно заявено и основателно, поради което следва да бъде уважено, като се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева за касационното производство. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,