Решение № 9056 от 30.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1056/2010 г.

Решение № 9056 от 30.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1056/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по постъпила жалба от "Роел 98" ООД, гр. София, представлявано от Роберт Аврамов Левиев - Управител, чрез пълномощника си адв. Иван Пенчев Иванов - САК, срещу Решение № 1315/10.12.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 925/2009 г., с което КЗК: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на дружеството против решение № 249/02.10.2009 г. на Министъра на околната среда и водите, с което е обявено класирането по процедура за възлагане на обществена поръчка, открита с Решение № 44/10.03.2009 г. на възложителя и 2. ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ искането за присъждане на разноски. Жалбоподателят счита, че обжалваното решение е незаконосъобразно, постановено при неправилна преценка на доказателствения материал, превратно прилагане на материалния закон и при съществени нарушения на производствените правила. По подробно развити съображения моли да бъде отменено и спора разгледан по същество като се уважи жалбата му против решението на МОСВ, като евентуално делото да бъде върнато за ново разглеждане от КЗК. Претендира присъждане на сторените пред КЗК и ВАС разноски - държавна такса и платено адвокатско възнаграждение за един адвокат. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията и Министъра на околната среда и водите, не заявяват становища по жалбата. Заинтересованата страна - Кооперация "ПАНДА", гр. София, също не взема отношение. Жалбата от 28.12.2009 г. е подадена от надлежно упълномощен адвокат-пълномощник в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, което е станало видно от приложеното по делото "известие за доставяне" на датата 14.12.2009 г., поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява и основателна. С решение № 1315 от 10.12.2009 г. по преписка № КЗК-925/2009 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Роел 98" ООД срещу Решение № 249/02.10.2009 г. на Министъра на околната среда и водите за класиране на участниците и избор на изпълнител в обществена поръчка с предмет: "Доставка на офис консумативи и материали за нуждите на Министерството на околната среда и водите за 2009 г.", открита с Решение № 44/10.03.2009 г. на възложителя и 2. Оставя без разглеждане искането на "Роел 98" ООД за присъждане на направените разноски по настоящото производство. По отношение на втория диспозитив Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е посочила, че съгласно Закона за обществените поръчки тя няма правомощия да присъжда разноски. В тази връзка следва да се отбележи, че в случая правилната мотивировка би била не че Комисията няма такива правомощия, а обстоятелството, че при този изход на спора с оглед първия диспозитив, разноски не се дължат на жалбоподателя въпреки че са били направени, а и поискани своевременно. По отношение на решението в частта му, в която КЗК е оставила без уважение подадената пред нея жалба, настоящият тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение констатира, че КЗК е разгледала всички оплаквания на жалбоподателя "Роел 98" ООД, гр. София и за някои е приела, че е изтекъл срока за предявяване на претенциите (бездействие от страна на възложителя за уведомяване за провеждане на заседание на комисията); за други е приела, че макар и да е налице допуснато нарушение на процедурните правила, с последващите действия нарушението се санира (участникът не е уведомен за новата дата на заседанието и не е имал възможност да присъства, но е уведомен за следващата дата на откритото заседание - 20.08.2009 г. и е присъствал на него); за неоснователно е прието твърдението, че ценовите предложения са отворени преди да е извършено оценяване по техническата част; за други твърдяни процесуални нарушения КЗК е счела, че не е необходимо да ги разглежда, защото независимо дали са извършени или не, те не са довели до промяна в крайното класиране на участниците, поради което не биха могли да представляват съществени процесуални нарушения и безпредметно би било връщането на процедурата, тъй като това няма да промени класирането (протоколът на комисията е с невярно съдържание доколкото в него е посочено, че предложенията са разгледани по реда на тяхното постъпване, че са съобщени на присъстващите лица резултатите от оценяването на офертите, както и че датата на разглеждане на офертата на жалбоподателя е различна от записаната в протокола); за неоснователно е прието и последното визирано в жалбата нарушение свързано с методиката за оценка на офертите и по-конкретно, че жалбоподателят по показател К4 за предложените от него бонуси е следвало да получи не 5, а максималния предвиден брой точки - 20. КЗК е констатирала, че в комплексната оценка има допусната грешка при пресмятането на стойностите по формулата, която грешка обаче не променя крайното класиране, не се засягат правата на участника и не се налага връщане на процедурата на това основание. В резултат на изложеното, КЗК е направила краен правен извод, че жалбата на "Роел 98" ООД, гр. София, е неоснователна. Така постановеното решение се явява незаконосъобразно. Производството по преписка № КЗК - 925/2009 г. е образувано по постъпила пред Комисията за защита на конкуренцията жалба от "Роел 98" ООД, гр. София, представлявано от Роберт Аврамов Левиев - Управител, чрез пълномощника си адв. Иван Пенчев Иванов - САК, срещу решение № 249/02.10.2009 г. на Министъра на околната среда и водите. С това решение на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки е обявено класирането на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на офис консумативи и материали за нуждите на министерството на околната среда и водите за 2009 г.", както следва: 1. КООПЕРАЦИЯ УПАНДА"; 2. УРОЕЛ - 98" ООД; 3. УПЛЕСИО КОМПЮТЪРС" ЕАД; 4. УМЕРКУРИУС - СОФИЯ" АД; 5. "ОФИС ЕКСПРЕС СЪРВИС" ООД; 6. "РОНОС" АД; 7. "АЛЕГРО 2000" ООД; 8. "АПРИКОН" АД и 9. "ИЗОТСЕРВИЗ 2006" ЕООД, като за изпълнител на поръчката е обявен участникът класиран на първо място - КООПЕРАЦИЯ УПАНДА". Със същото решение на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки е отстранен от процедурата "Тонер стрийм", но в тази си част решението на възложителя е извън обсега на настоящото производство. От цялата документация по проведената процедура, която се съдържа в изпратената до Върховния административен съд (ВАС) административна преписка, състояща се от 9 папки се установява следната фактическа обстановка: С Решение № 44 от 10.03.2009 г. на Министъра на околната среда и водите е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществената поръчка с описания по-горе предмет, като са одобрени Обявлението и Документацията за участие. От ПРОТОКОЛ от 25.09.2009 г. на назначената със заповед № РД-397 от 18.06.2009 г. на възложителя комисия със задача да отвори, разгледа, оцени и класира представените от кандидатите оферти за участие се установява, че вместо на определеното със заповедта за провеждане на 19.06.2009 г. от 10.00 часа заседание, комисията е заседавала на 22.06.2009 г. от 10.00 часа, за която дата няма данни жалбоподателят да е бил уведомен, въпреки, че комисията е отворила и разгледала съдържанието и на неговия плик УА". В същия този протокол от 25.09.2009 г. е отразено, че е проведено второ заседание като се препраща към протокол /приложение № 3/, който носи дата 20.08.2009 г. От съдържанието на този ПРОТОКОЛ се установява, че на закрито заседание проведено на 25.06.2009 г. от 10.00 часа комисията е поставила оценки по техническите показатели, включени в техническата оценка от методиката. От съдържанието на протокола от 20.08.2009 г. обаче не може да се разбере всъщност кога точно е извършено техническото оценяване - на 25.06.2009 г. или на 20.08.2009 г., а освен това се вижда, че е оценен само показател К2, а не и показателите К1, К3 и К4. Протоколът от 25.09.2009 г. продължава с действията на комисията по отварянето на пликовете с предлаганата цена, тоест на плик УБ" на допуснатите участници и формиране на крайната комплексна оценка като сбор от техническата и финансовата оценки, в табличен вид и респективно класиране на участниците. При този странен начин на съставяне на протоколите от комисията на възложителя не става ясно на коя дата точно какво е извършено - протокола от 25.09.2009 г. инкорпорира протокола от 22.06.2009 г. като препраща и към протокола по Приложение № 3, който от своя страна инкорпорира протокола от 25.06.2009 г. Такъв протокол с дата 25.06.2009 г. обаче няма приложен и не се намира в административната преписка, а той е от съществено значение за спора, защото именно в него е извършено според възложителя, а и според КЗК оценяването по показател К4 - благоприятстващи Възложителя предложения от страна на Изпълнителя с максимален брой точки 20. Вярно е, че в ЗОП няма забрана да бъде съставен един единствен протокол, но той трябва да е в такъв вид, че да не създава обърканост и недоумения, а да гарантира прозрачност и обективност на процедурата. В решението си КЗК абсолютно правилно е посочила, че размерът на присъдените точки е в оперативната самостоятелност на възложителя и че "когато в методиката не е предвидена конкретна формула за оценка по даден показател, но е описан начина по който ще се достига до оценката, трябва комисията да мотивира присъдените точки". Но неправилно КЗК е приела, че в случая възложителят е аргументирал присъдените точки, което е достатъчно да бъде оценката по този показател законосъобразна. Настоящият състав на ВАС не констатира такава аргументация нито в решение № 249 от 02.10.2009 г. на Министъра на околната среда и водите, нито в протоколите на помощния му орган - комисията, където съгласно Тълкувателно решение № 16/1975 г. на ОСГК на ВС е допустимо да бъдат изложени мотивите, послужили като основание за издаване на административния акт. В представеното пред КЗК по повод на образуваната преписка Становище от пълномощника на възложителя Петър Иванов Петров се твърди, че поставените оценки по показател К4 са мотивирани в протокола, но не е конкретизирано в кой точно протокол. В протокола от 25.09.2009 г., в който е отразено, че е проведено заседание на 22.06.2009 г. са посочени предложените бонуси от участника "ПЛЕСИО КОМПЮТЪРС" ЕАД и в същия протокол, но след съставянето на протокола /приложение № 3/ от 20.08.2009 г. са изброени и тези от офертата на УРОЕЛ - 98" ООД. В протокола от 20.08.2009 г. няма оценяване по показател К4, а само по показател К2, а такъв протокол от 25.06.2009 г. ако изобщо е съставен, няма представен. На това място е необходимо да се отбележи, че КЗК изпраща във ВАС не оригинала, а заверено копие от преписката, защото приема разбирането, че тя действа като административен орган, а не като особена юрисдикция, което становище се подкрепя и от изложеното в Решение на Конституционния съд на Република България № 6 от 11.11.2008 г. по конституционно дело № 5/2008 г.. В преписката пред Върховния административен съд, който е единствена съдебна инстанция за контрол върху правораздавателния административен акт на Комисията за защита на конкуренцията, се намира Становището от 02.11.2009 г. на възложителя до КЗК, в което се изброяват представените от УРоел 98" ООД благоприятстващи условия, а именно: 1. 37 % отстъпка от приложения каталог; 2. Безвъзмездно предоставяне на комплект ламинираща, подвързваща и машина за унищожаване на документи, включително консумативи за тях и 3. Предоставяне на мулти функционално устройство 3 в 1, като за пръв път се посочва кое условие комисията не е взела предвид, кое не е разгледала и кое е разгледала като е счела, че може да бъде от полза за Възложителя. И за пръв път става ясно защо на жалбоподателя са дадени 5, а не максимално предвидените в методиката по този показател 20 точки. Посочването за пръв път или допълването на мотиви едва след образуване на производството обаче е недопустимо и е равнозначно на липсата на мотиви. Като е достигнала до противоположни правни изводи КЗК е постановила решение, което ще трябва да бъде отменено и тъй като по преписката няма данни да е сключен договора с класирания на първо място участник, а и такъв факт не се твърди от възложителя (независимо, че предмета на процедурата касае доставка за нуждите на министерството за предходната календарна година), вместо отмененото решение следва да се постанови друго, с което да се отмени като незаконосъобразно решението на Министъра на околната среда и водите и встъпвайки в правомощията на КЗК по чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, делото да се върне като преписка на административния орган за продължаване на процедурата за възлагане на откритата обществена поръчка от последното законосъобразно действие, тоест в случая следва да се проведат нови заседания на комисията с уведомяване на всички участници, да се протоколират последователно извършените действия и взетите решения да се мотивират съгласно законовите изисквания, при спазване на разпоредбата на чл. 69а, ал. 2 и ал. 4 от ЗОП и се проведе ново класиране на представените оферти. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,