Решение № 10590 от 31.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7733/2019 г.

Регламент № 2988/95. С цитираното писмо е разгледано възражение с рег. № 2116-00-32#3/13.04.2016 г., като същото е счетено за неоснователно, а констатациите в писмо с рег. № 2116-00-32#2/25.03.2016 г. – потвърдени. ДО е стигнал до извода, че доколкото тръжната документация не е окомплектована в цялост (дори при допълнителното изискване от бенефициента на липсващите документи, са останали непредставени автобиографиите на членовете на оценителната комисия); наличната част от тръжната процедура се съхранява в копия, различаващи се (по шрифт, място на полагане на подписи, а и някои по съдържание – различие в притежаваната от лицето П. Дончев професионална квалификация, в ЕГН-то на лицето М. Петрова, отстранени са допуснатите технически грешки в т. 3-8 от офертата на единствения кандидат)от оригиналите, представени на ДО; представената оферта не отговаря на минималните изисквания на възложителя; в "Ценовото предложение" на офертата не е попълнено предвиденото поле и доколкото комисията не е констатирала липсата на декларациите, непълния списък и попълнената цена, респ. не е изискала тяхното представяне, то за кандидата са били налице предпоставките за отстраняване от процедурата на основание чл. 18, ал. 4, т. 1 ПМС № 118/2014 г. Направен е извод за допуснати нарушения на Общностното право- чл. 14, т. 14. 1 и т. 14. 6 от Общите условия към договора, чл. 1, ал. 4 от ПМС № 118/2014 г. и чл. 102 от Регламент № 966/2012 г. и доколкото не са възстановени предоставените средства в размер на 251 919, 96 лева, което представлява бездействие от страна на бенефициента, причиняващо вредоносен резултат, е регистрирана процесната нередност. Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба, съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, спазена е предвидената по закон процедура, респ. не са налице допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в съдържанието му не са изложени фактическите и правните основания за постановяването му, както изисква чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Приложим е ЗУСЕСИФ и приетите от Министерски съвет нормативни актове, уреждащи обществените отношения, предмет на регулация от ЗУСЕСИФ. При преценката за съответствие на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на нормативните разпоредби във връзка с вменените нарушения. Счел е, че обжалваният акт е издаден в противоречие с материалноправните разпоредби. Позовава се на нормата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, според която финансовата подкрепа може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Непредставените към момента на подаване на офертите декларации от страна на другите двама представляващи – лицето Д. Шопов и лицето В. Георгиев, представлява нарушение на чл. 15, ал. 1, т. 6 ПМС № 118/2014 г., което обаче е несъществено, т. к. изискуемите декларации са представени своевременно преди сключването на договора и за никое от лицата не са налице основания за отстраняване по чл. 22, ал. 1 от Постановлението. В тази връзка се позовава и на одобрението на избрания изпълнител от страна на ДО с писмо с рег. № 10-00-2370#1. Според съда не са констатирани своевременно и другите твърдени нарушения. По отношение на твърдението, че наличната част от документацията се съхранява в копия, несъответни на оригиналите, АССГ посочва, че е сезирана СГП, а в същото време, няма данни да е извършвана проверка от ДО на твърденията на "СИС И." ООД, че документите са налични в оригинал и се съхраняват на мястото на извършване на дейността по проекта. При наличие на съмнения е необходимо административният орган да извърши проверка на мястото им на съхранение. Спрямо констатацията за наличие на нарушение, състоящо се в непредставянето на заверени копия към списъка от страна на участника, съдът приема, че такова липсва, т. к. твърдяното изискване не е поставяно, видно от списъка с изискуемите документи, посочен в публичната покана. Изискано е представяне на списък, не и заверени копия като приложения към него, което е изпълнено от участника. С оглед изводите на съда, е направен извод и за липсата на нарушение на бланкетното посочените от административния орган, принципи, прокламирани в чл. 1, ал. 4, т. 1 ПМС № 118/2014 г. АССГ е формирал извод за незаконосъобразност на акта, не само поради липса на визираните в него нарушения, а и поради обстоятелството, че в съдържанието му липсва посочено правно основание, което е в противоречие с чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Цитираните в съдържанието на акта правни норми не са годни да постигнат разпореденото. Незаконосъобразността произтича от невъзможността на съда да извърши контрол, поради липсата на посочена правна норма, под чиято хипотеза следва да се подведе конкретната фактическа обстановка. Още повече, съдът не може да определя и целта на органа, с която същият упражнява своята власт. Липсата на годно правно основание е довела до несъответствието на оспорвания акт с материалноправните разпоредби. Съдът е приел, че от административния орган са допуснати нарушения на принципите на последователност и предвидимост, регламентирани в разпоредбата на чл. 13 АПК, т. к. преди сключването на договора с изпълнителя, ДО не само не е констатирал несъответствията, а дори е одобрил така избрания участник и е препоръчал сключването на договора с него. Органът не е доказал причинната връзка между вмененото нарушение и наличието на нанесени вреди на общия бюджет на Европейския съюз. ДО е нарушил разпоредбите на чл. 7, ал. 1 и ал. 2 и чл. 10, ал. 1 от приложимата към процесния случай Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията/МОФК, отм.), като не е отчел липсата на нарушение, което да е довело до ограничаване на потенциалните участници или до възлагане на договора на изпълнител, различен от този, на когото е трябвало да бъде възложен, а в този смисъл не са и наведени твърдения, което е било необходимо. Не се установяват елементите от фактическия състав на нередността, която да обоснове налагането на финансова корекция. В заключение АССГ посочва, че твърдените в акта нарушения на чл. 14, т. 14. 1 и т. 14. 8 ОУ, чл. 1, ал. 4 ПМС № 118/2014 г. и чл. 102 Регламент № 966/2012 г. не са доказани. Съдът е направил извод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт и в частта относно размера на наложената финансова корекция, поради обстоятелството, че неизлагането на мотиви досежно размера е в нарушение на административнопроизводствените правила. Отделно, непосочването на релевантната нормативна уредба, регламентираща нейния размер, опорочава волеизявлението на органа. При липса на указано правно основание и валидна обосновка не става ясно по какъв начин, въз основа на коя разпоредба и по какви критерии е разпоредено възстановяване на получената сума. При тези аргументи АССГ е извел краен извод за основателност на подадената от "СИС И." ООД жалба и е отменил административния акт. Решението е валидно, допустимо и правилно. В съответствие с фактическите обстоятелства и приложимата правна уредба съдът е направил обоснован извод за незаконосъобразност на оспорения административен акт с оглед липсата на допуснатите от бенефициера нарушения. В тази насока първоинстанционният съд точно е установил относимите материалноправни норми и е преценил законосъобразността на обжалвания административен акт с оглед тяхната регламентация. Развитите от АССГ мотиви се споделят от касационната инстанция и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Страните нямат спор по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт и спазването на законоустановената форма, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение. Спорните въпроси са два: 1. Липсата на позоваване на конкретно правно основание по чл. 70, т. 1 -10 ЗУСЕСИФ, както и неподвеждането на фактическата обстановка под някой от посочените в МОФК фактически състави на нередност, представляват ли основание за незаконосъобразност на акта, с който е наложена финансовата корекция? И 2. Извършено ли е от страна на бенефициера (възложител по обществената поръчка), нарушение на разпоредбите на чл. 14, т. 14. 1 и т. 14. 8 ОУ, чл. 1, ал. 4 ПМС № 118/2014 г. и чл. 102 Регламент № 966/2012 г., посочени изрично в обжалвания административен акт? Правната същност на финансовата корекция като административна мярка е определена в чл. 4 от Регламент № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент 2988/95 г.) Съгласно чл. 19, § 1 от Регламент (ЕО) № 718/2007 на Комисията от 12 юни 2007 година за прилагане на Регламент (ЕО) № 1085/2006 на Съвета за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП) (Регламент (ЕО) № 718/2007) страните бенефициери гарантират разследването и ефективното разглеждане на предполагаемите случаи на измама и нередности и осигуряват функционирането на механизъм за контрол и отчитане, който съответства на посочения в Регламент (ЕО) № 1828/2006 на Комисията от 8 декември 2006 година за определяне на правила за прилагането на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета за определянето на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и на Регламент (ЕО) № 1080/2006 на Европейския парламент и на Съвета относно Европейския фонд за регионално развитие. (Регламент 1828/2006) В чл. 114 от Регламент (ЕО) № 718/2007 са уредени мерките за управление и контрол на трансграничните програми, за които участващите страни отговарят, а именно: 1) гарантират, че системите за управление и контрол на трансграничните програми са установени в съответствие с членове 101 и 105 и функционират ефективно; 2) предотвратяват, откриват и отстраняват нередности и осигуряват възстановяването на неправомерно изплатени суми заедно с лихви за закъснели плащания, когато е целесъобразно. Т. 2 е доразвита в правилото на чл. 143, параграф 1 и 2 от Регламент 1303/2013 г. според чието предписание държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Актовете на Съюза регламентират правомощията на органите, компетентни да управляват средствата, предоставени от европейските фондове, и предпоставките за тяхното упражняване, но не посочват изрично процедурите, по които държавите-членки (чрез своите органи) следва да извършват проверките и да прилагат установените мерки. Това е така, т. к. регламентацията на тези действия е предоставена на компетентността на отделните държави-членки, чрез изричното делегиране на правомощия. (чл. 2, ал. 3 и 4 Регламент № 2988/95 г. и чл. 56, ал. 4 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (Регламент 1083/2006 г.) В изпълнение на делегираната компетентност и в съответствие с нормативно установената отговорност на държавите-членки за извършването на необходимите корекции, на национално ниво е приет ЗУСЕСИФ. ЗУСЕСИФ не е времево ограничен до програмния период 2014 – 2020 г., а установява общи правила за поведение, поради което безспорно намира приложение и по отношение на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2007-2013 г. Наред с него, по силата на § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ приложими са и приетите от Министерски съвет нормативни актове, които уреждат обществени отношения, предмет на този закон. Следователно при провеждането на процедурите по установяване на нарушения и налагане на административни мерки под формата на финансови корекции, органите следва да прилагат уредените в този закон правила. Разбира се, доколкото процесният акт представлява индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21 АПК, същият следва да е съобразен и с нормите на Административнопроцесуалния кодекс. Един от задължителните реквизитите и основание за законосъобразност на формата на един индивидуален административен акт, е регламентираното в чл. 59, ал. 1, т. 4 АПК изискване за наличие на фактически и правни основания за издаване на акта. Посочването на мотивите, наложили издаването на ката, цели да свърже пряко едно фактическо или юридическо положение, факт, с волеизявлението на органа. Фактите представляват основанието за упражняването на властта от административния орган. Именно тях той преценява с оглед хипотезите на правните норми. Правните основания, от своя страна, показват целта, с която органът упражнява властническите си правомощия и по същество определят последиците, които са целени с волеизявлението му. Тази цел ще бъде постигната едва когато фактите, установени по преписката/делото отговарят на хипотезата на сочената от органа правна норма. И обратно – ако те не осъществяват фактическия състав на конкретната разпоредба, целта на органа не би могла да бъде постигната. В тази връзка, доколкото единствено органът знае целта, която преследва при постановяването на акта си, само той е компетентен да посочва правното му основание. Съдът е обвързан от посоченото правно основание и няма правомощия да дава собствена правна квалификация на установените факти, защото по този начин би променил целта, която преследва административният орган, което би било недопустимо. Всъщност ролята на съда е да осъществи контрол за законосъобразност на акта на РДО, така, както е описан от фактическа и правна страна от последния. По тази причина наличието на фактическите и правните основания е от такава важност, поради което е уредено като основание за незаконосъобразност на административния акт – чл. 146, т. 2, вр. с чл. 59, ал. 1, т. 4 АПК. Наличието им несъмнено гарантира законосъобразното упражняване на държавната власт и е предпоставка за нормалното осъществяване на правото на защита, регламентирано като основен принцип в чл. 56 от Конституцията на Република България (КРБ). Също така, спазването на чл. 59, ал. 1, т. 4 АПК позволява и на съда да осъществи дължимия контрол за законосъобразност (чл. 120, ал. 1 КРБ). В конкретния случай са изложени фактически основания, но не е посочено правното основание на издадения акт. Като правно основание административният орган е посочил: нарушение на Правото на Европейския съюз – чл. 14, т. 14. 1 и т. 14. 6 от общите условия към договора и чл. 1, ал. 4 ПМС № 118/2014 г. и чл. 102 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент № 966/2012 г.) Константна е практиката на Върховния административен съд, че чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ лимитативно изброява основанията за определяне на финансови корекции. (в този смисъл: решение № 4461 от 15.04.2020 г. по адм. дело № 5636/2019 г., VІІ отделение на решение № 5174 от 20.04.2018 г. по адм. дело № 12367/2017 г., VІІ отделение на Върховния административен съд, решение № 6050 от 26.05.2020 г. по адм. дело № 10519/2019 г., VІІ отделение на Върховния административен съд и много други). Става ясно, че материалноправното основание за налагане на финансовата корекция следва да бъде една от деветте хипотези на алинея 1 на чл. 70 ЗУСЕСИФ (в приложимата редакция към 27.04.2016 г.) и да бъде конкретно посочена в издадения акт за налагане на финансова корекция. Това е необходимо, т. к. когато една нормативна разпоредба съдържа няколко (различни) хипотези, административният орган е този, който следва да посочи коя от тях счита за осъществена. Видно от оспорения акт, в съдържанието му органът нито се е позовал изрично на разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, нито е посочил коя от нейните хипотези счита, че е налице, поради което е постановил акта си без да е посочил валидно правно основание. За пълнота, следва да се посочи, че в хипотезата на допуснато нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, (каквото се твърди в оспорвания административен акт в действителност), органът е бил длъжен да посочи и конкретния от случаите на нередности, посочени в приетия от МС и приложим към този период подзаконов нормативен акт - Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (в сила от 24.06.2014 г.) (Методологията/МОФК), което също не е сторено. Още повече, органът не приема за приложими правилата на ЗУСЕСИФ и Методологията. Безспорно е, че мотивите на административния акт могат да бъдат посочени в други документи, към които същият препраща. В случая обаче, в нито един от приложените по делото документи, не се установява да е посочено изискуемото правно основание, поради което доводът на касатора в този смисъл е неоснователен. Следва да бъде отбелязано, че административният орган не е изложил съображения и за определянето на размера на наложената финансова корекция. Като елемент от фактическия състав на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ размерът е от съществено значение за неговата законосъобразност като цяло, а непосочването на приложимата спрямо него нормативна уредба опорочава волеизявлението на органа, т. к. не е посочено конкретно правно основание, относно чието приложение очевидно не е поместена и валидна обосновка, не става ясно по какъв начин и въз основа на коя разпоредба е изчислена стойността на финансовата корекция, което води до извод за неправомерно наложена финансова корекция. (в този смисъл е и практиката на 5-членен състав на Върховния административен съд: решение № 10995 от 19.09.2017 г. по адм. дело № 3652/2017 г.). Липсата на мотивиран писмен акт, в който да е посочено правното основание за налагане на финансовата корекция и нейния размер представлява неспазване на установената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма на акта и представлява самостоятелно основание за неговата отмяна по чл. 146, т. 2 АПК. Съответно на материалния закон е заключението на АССГ за незаконосъобразност на постановения административен акт, поради липса на посочено в съдържанието му правно основание. Неоснователно е твърдението на касатора за липса на допуснато от органа нарушение на чл. 13 АПК. Безспорно е, че ДО има правомощие да извършва последващи проверки на разходването на предоставените средства от фондовете на ЕС, но това не изключва факта, че с одобряването на избрания изпълнител, органът взима становище по този въпрос. По тази причина последващата коренна смяна на тази взета вече позиция представлява нарушение на принципа на последователност и предвидимост, както правилно е приел АССГ. Въз основа на служебната проверка, извършвана от касационната инстанция на основание чл. 218, ал. 2 АПК, се установява още, че постановеният административен акт е издаден при съществено нарушение на административнопроизводствените правила – основание по чл. 146, т. 3 АПК: