Решение № 1355 от 6.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14814/2014 г.

Решение № 1355 от 6.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14814/2014 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на сдружение "Национална асоциация на фирми за търговска сигурност и охрана" (НАФТСО), със седалище гр. София, представлявано от председателя на Управителния съвет Здравко Дерелиев, против Решение № 1407 от 5.11.2014 г., постановено по преписка № КЗК-1099/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 50/30.06.2014 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ" София за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Организиране и осъществяване на денонощна физическа невъоръжена охрана и охрана с технически средства на обекти, собственост на ДП "НКЖИ" в три обособени позиции за срок от три години". В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на решението с твърдения, че КЗК допуснала нарушения на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с основни твърдения, че КЗК игнорирала допуснатите от възложителя нарушения, необосновано ограничаващи участието на лица в обществената поръчка, в нарушение на чл. 25, ал. 2 от ЗОП, предвид факта, че в обявлението /в т. II. 2/, определящо количество или обем на поръчката, възложителят не е посочил прогнозната стойност на обществената поръчка, а своите изводи обосновала с данните от Обобщена план-сметка за стойността на обществената поръчка по трите обособени позиции, приложена към становището на последния. На следващо място твърди, че КЗК, в нарушение на административнопроизводствени правила "не е разгледала в цялост" неговото "възражение срещу липсата на изискване за създаване на юридическо лице към участниците в обединения", и необосновано приела оспорения административен акт за откриване на обществената поръчка за законосъобразен, въпреки наличието на законовото изискване по чл. 2, ал. 2 от Закона за частната охранителна дейност (ЗЧОД), че извършването на частна охранителна дейност да се осъществява въз основа на писмен договор от търговци, регистрирани по реда на Търговския закон или по законодателството на държава - членка на Европейския съюз, на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария, които са получили лиценз по реда на този закон, или търговци, регистрирани в държава-членка на Европейския съюз, в друга държава-страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или в Конфедерация Швейцария, които имат право да извършват такава дейност съгласно законодателството на държавата, в която са установени и удостоверят, че отговарят на изискванията на този закон. Оттук извежда извод, че КЗК "не е разрешила правилно повдигнатия въпрос", пренебрегвайки спецификата на охранителната дейност. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и обжалваното решение на възложителя. В откритото съдебно заседание на ВАС касационният жалбоподател не изпраща процесуален представител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изпраща представител и не заявява становища по подадената жалба. Ответникът - ДП "Национална Компания Железопътна Инфраструктура", представлявано от юрк. Кирилова, и в писмена защита оспорва жалбата като неоснователна. Излага подробни доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Моли то да се остави в сила. Претендира присъждане на разноски за производството пред ВАС. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК е извела обоснован правен извод, че оспореното решение за откриване на процедура за възлагане на обществената поръчка е законосъобразно. Намира за неоснователни твърденията на касатора за неправилно приложение на разпоредбата на чл. 25, ал. 2 ЗОП, тъй като възложителят е спазил предвиденото в тази норма изискване за съдържание на обжалваното решение, като по този начин е осъществил изискването за мотивиране. Счита, че при съобразяване на § 7 от ПЗР ЗОП (бр. 40/2014 г.) КЗК обосновано е приела, че липсва изискване за посочване на конкретна прогнозна стойност на поръчките, а представената обобщена план-сметка по обособени позиции е основание за законосъобразно определяне на гаранциите за участие при спазване на правилата по чл. 59, ал. 2 от ЗОП, при изпълнение на изискването за представяне на информация съгл. чл. 122а, ал. 5 от ЗОП досежно прогнозната стойност по отделните позиции. Счита, че правилно КЗК е преценила за неоснователен и довода за липса на изискване за създаване на юридическо лице при участие на обединение в процедурата, тъй като при хипотезата на участие на обединения, възложителят е предвидил доказване на изискванията на отделните участници в тези обединения, поради което не се налага създаване на ново юридическо лице, за което да са осъществени горните изисквания. Този си извод аргументира с чл. 25, ал. 3, т. 2 от ЗОП, в който е предвидена възможност за включване в обявлението на изискване за създаване юридическо лице по преценка на възложителя, а позоваването на чл. 2 от ЗЧОД като дейност по охрана, извършвана от търговци, регистрирани по реда на приложимото законодателство, счита, че не променя горния извод. Намира, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор против Решение № 50/30.06.2014 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ" София, възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 - 4 от ЗОП, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло, че административният акт, с който е открита обществената поръчка е незаконосъобразен, тъй като са въведени условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка. Възраженията са пет групи, три от които не се поддържат в настоящата инстанция. По отношение на относимите две оспорващото дружество твърдяло на първо място, че възложителят допуснал съществено нарушение на чл. 25, ал. 2 от ЗОП, тъй като в обявлението не е посочил прогнозната стойност на обществената поръчка, а на второ - че нарушил и непосочени конкретно норми на Закона за частната охранителна дейност, предвид непоставено към участниците изискване за създаване на юридическо лице, с оглед извършване на частната охранителна дейност, представляваща предмета на поръчката. От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с оспореното пред нея решение е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, като с решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. По отношение първото относимо за случая спорно обстоятелство установила, че в т. II. 2 от Обявлението, досежно количество или обем на поръчката, възложителят действително не е посочил прогнозна стойност, но в 2.1.от него, определящо общо количество или обем, е указал конкретно за всяка позиция обектите и точния брой охранители, както и че размерът на гаранциите за участие, също за всяка обособена позиция, е определил конкретно в т. III. 1.1. от обявлението за всяка обособена позиция, и за цялата поръчка - в лева. Оттук и по аргумент от чл. 25, ал. 2, т. 3 от ЗОП, в приложимата редакция, непоставящ изрично изискване прогнозна стойност да бъде зададена, КЗК приела, че не е налице нарушение. В тази връзка посочила и че представената от възложителя обобщена план-сметка за стойността на обществената поръчка по трите обособени позиции установявала правилно и точно определен размер на гаранциите за участие в процедурата по трите отделни обособени позиции, а и за цялата поръчка. По отношение второто относимо за случая спорно обстоятелство КЗК установила, че действително в т. III. 1.3 на обявлението възложителят е посочил, че няма изискване за създаване на юридическо лице, но в т. 2.4. В т. III. 2.1., подточка 4 на същото е указвал представяне на лиценз за извършване на частна охранителна дейност по смисъла на чл. 4 и чл. 5, ал. 1, т. 2 във връзка с ал. 2 от ЗЧОД с уточнението, че ако участникът е обединение, което не е юридическо лице, този документ се представя за всяко физическо или юридическо лице, включено в обединението, а когато участникът предвижда участие на подизпълнители, тези документи се представят и за последните съобразно вида и дела на участието им. Оттук приела, че липсата на изискване за създаване на юридическо лице към участниците обединения не е незаконосъобразно или в нарушение на приложимите нормативни актове, тъй по аргумент от разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от ЗЧОД частната охранителна дейност е дейност по охрана на обекти, на мероприятия и на лица, и на техни права и законни интереси от противоправни посегателства, а според ал. 2 тази дейност се извършва от търговци, регистрирани по реда на ТЗ или по законодателството на държава - членка на ЕС, на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария, които са получили лиценз по реда на този закон, поради което за да се осъществява охранителна дейност от едно юридическо лице е необходимо наличието на лиценз по реда на ЗЧОД. Извела и втория си решаващ извод, че тъй като възложителят е предоставил възможността в процедурата да участват и обединения, осъществяващи физическа и техническа охрана, то поставяне на изискване за създаване на ново юридическо лице би наложило предприемане на действия по придобиване на нов лиценз за осъществяване на охранителната дейност от него, което би поставило в неравнопоставено положение желаещите да участват като обединения в обществената поръчка. За пълнота на изложението следва да се посочи, че и другите възражения органът по преразглеждане преценил като неоснователни и обосновал краен извод, че е не е налице нарушение, водещо до извод за незаконосъобразност, налагаща отмяна на обжалваното решение. По тези съображения КЗК преценила жалбата за изцяло неоснователна. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на оспорващото дружество, изцяло повтарящи в относимите части доводите, развити в жалбата пред КЗК, предвид следното: Съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗОП възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрява обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата. На възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. От друга страна, и съгласно чл. 25. ал. 2, т. 3 от ЗОП, в относимата редакция - (изм. - ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г.), обявлението за обществена поръчка трябва да съдържа най-малко информация за обект и предмет на поръчката, както и количество или обем, включително на обособените позиции. За разлика от текста на тази норма, но след изм. в ДВ, бр. 40 от 2014 г., в сила от 1.07.2014 г., определяща, че освен обект, предмет и количество или обем, включително на обособените позиции, следва да се посочи и прогнозна стойност на поръчката, действащата за случая правна норма, определена с оглед датата на издаване на оспорения акт - 30.06.2014 г., не изисква посочване на последната. При положение, че липсва изискване за посочване на конкретна прогнозна стойност, непосочването й не може да се прецени като нарушение на изискването за мотивиране на оспорения акт. Освен това посоченото в жалбата решение № 11977 от 9.10.2014 г. по адм. д. № 1861/2014 г., III отд. на ВАС касае спор по приложение на чл. 20 ЗПЗП, а не по специалния ЗОП. По тези съображения и противно на развитите в тази връзка доводи на касационния жалбоподател, КЗК е извела правилен извод, че не е допуснато нарушение на изискването за мотивиране на оспорения пред нея акт. Развитите на последно място от тази група съображения, че КЗК необосновано извела своите изводи с оглед данните по обобщена план-сметка за стойността на обществената поръчка по трите обособени позиции, приложена към становището на възложителя, не намират опора в данните по делото, тъй като КЗК е анализирала приложимото право. Друг е въпросът, че тъкмо от нея е видно правилно определения размер на гаранциите за участие в процедурата по трите обособени позиции, а и за цялата поръчка, което опровергава следващия довод на касатора. Обоснован и законосъобразен е изводът на КЗК, изведен в тази посока. Твърденията, обосновани с "трудностите за определяне на държавната такса", са иррелевантни за настоящия спор. На второ място, и противно на твърдяното в настоящата жалба, че КЗК незадълбочено анализирала относимите правни норми и неправило преценила оспореното пред нея решение за законосъобразно, въпреки че чл. 2, ал. 1 от ЗЧОД изисква частната охранителна дейност да се извършва от търговци, регистрирани по ТЗ или по законодателството на държава-членка на ЕС, на друга държава-страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария, получили лиценз по реда на този закон, ВАС намира, че КЗК правилно е издирила и приложила относимата за случая правна норма, предвид следното: Съгласно чл. 25, ал. 8 от ЗОП в относимата редакция - /ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г.), при участие на обединения, които не са юридически лица, критериите за подбор се прилагат към обединението участник, а не към всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Няма спор, че за да се осъществява охранителна дейност от юридическо лице е необходимо наличието на лиценз по реда на ЗЧОД, като в случая възложителят е предоставил възможността в процедурата да участват и обединения, осъществяващи охрана, поради което е обоснован изводът на КЗК, че ако възложителят бе поставил изискване за създаване на ново юридическо лице от желаещите да участват в обществената поръчка, тъкмо това би наложило - за законосъобразно осъществяване на процесната дейност, придобиване на нов лиценз, което именно би поставило в неравнопоставено положение желаещите да участват в обществената поръчка. Обоснован и законосъобразен е и този извод на органа по преразглеждане, а твърдението в противоположния смисъл не намира опора в закона. По тези съображения е неоснователен и доводът за "необсъждане в цялост" на възражението за липса на изискване за създаване на юридическо лице при участие на обединение в процедурата. Впрочем, след като в конкретната процедура не е включено такова изискване, действително не е налице и нарушение на законовите изисквания в посочения от жалбоподателя смисъл. Позоваването на чл. 2 от ЗЧОД не обслужва тезата на касатора, предвид специалната норма на чл. 25.ал. 8 от ЗОП в релевантната за случая редакция. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е, ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г. направеното искане от процесуалния представител на ДП "Национална Компания Железопътна Инфраструктура" за присъждане на разноски пред ВАС е своевременно заявено и основателно за сумата от 500 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определен съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения, посл. изм. ДВ, бр. 28 от 28.03.2014 г. Посочената сума касаторът следва да бъде осъден да заплати на тази страна за разноски пред настоящата инстанция. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,