Решение № 4563 от 9.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13032/2020 г.

Решение № 4563 от 9.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13032/2020 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. чл. 160, ал. 7 от Данъчно- осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.

Образувано е по касационната жалба на "Текимп Импианти" С. П. А. – Клон България с [ЕИК] със съдебен адрес: гр. София, [адрес], подадена чрез пълномощника му адв. С., против решение № 5395/12.10.2020 г. на Административен съд – София- град /АССГ/, постановено по административно дело № 12090/2019 г., с което е отхвърлена жалбата му ревизионен акт /РА/ № Р-22002217002967-091-001/2.07.2018 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 1386/11.09.2018 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" /ОДОП/ – София, и в полза на ответника са присъдени разноски в размер на 7 253 лв.

В касационна жалба се твърди неправилност на решението на АССГ, поради неправилно приложение на материалния закон, съществени процесуални нарушения и необоснованост, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Заявява се искане за отмяна на същото и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени РА, както и за присъждане на сторените разноски за две съдебни инстанции.

Ответникът по касационната жалба – директор на Дирекция ОДОП – София – оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. К. и иска от съда да остави в сила оспореното първоинстанционно решение, както и да му присъди юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима.

Предмет на съдебен контрол в производството пред АССГ е бил РА № Р-22002217002967-091-001/2.07.2018 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 1386/11.09.2018 г. на директора на Дирекция ОДОП – София. Със същия са установени задължения на "Текимп Импианти" С. П. А. – Клон България с [ЕИК] за ДДС в размер на 347 897. 24 лв. за данъчните периоди м. октомври 2014 г., м. ноември 2014 г. и м. декември 2014 г. и лихва – 124 481. 54 лв. /общо 472 378. 78 лв. / в резултат на непризнато право на приспадане на ДДС на основание чл. 68, ал. 1, т. 1 и чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗДДС вр. чл. 9 ЗДДС по 4 фактури, издадени от "Нюсървиз" ЕООД, с предмет "Електрически и инструментални работи в рафинерията Лукойл Нефтохим Бургас в България по референтен договор за подизпълнение № 340952 от 02.09.2014 г.".

Делото е разгледано повторно от първостепенния съд след отмяната на първоначалното решение № 1105 от 21.02.2019 г. по административно дело № 11088/2018 г. с решение № 13957/18.10.2019 г. на Върховния административен съд по административно дело № 4282/2019 г.

Първоинстанционният съд е приел, че оспорването е допустимо, но разгледана по същество, жалбата против РА е неоснователна.

Установените от него факти са следните:

На 26.01.2012 г. е сключен договор между "ЛУКОЙЛ Нефтохим Бургас" АД - възложител и "Текимп Импианти С. П. А." и Сичес С. П. А. за цялостен инженеринг, доставка на оборудване и материали, строителство, предварително въвеждане в експлоатация, пускане и съдействие при експлоатационни тествания на база еднократна сума във връзка с изпълнението на "Комплекс за преработка на тежки отпадъци първа база" на територията на рафинерията на "Лукойл Нефтохим" в Бургас. Според този договор строителните дейности следва да се изпълнят от Сичес С. П. А. Сичес С. П. А. от своя страна превъзлага изпълнението на услуги на подизпълнители – Ситие Импианти Индустриали С. П. А. и "Текимп Импианти С. П. А." – клон в България с договор 13 BU00114 от 18.09.2013 г. Между Текимп Импианти С. П. А. - клон България като възложител и "Нюсървиз" ЕООД като изпълнител е сключен договор № 34095/2.09.2014 г. с предмет "Електрически и инструментални дейности на територията на Лукойл Нефтохим Бургас в България". Страните по този договор са се договорили подизпълнителят "Нюсървиз" ЕООД да изпълни следните дейности: полагане на кабелни трасета със стълба и перфориране, полагане на инструментални кабели, свързване на инструментални кабели, монтаж на инструмент, импулсни линии за инсталиране на инструменти.

На основание сключения договор "Нюсървиз" ЕООД е издало на ревизираното лице четири фактури: № 1/30.09.2014 г., № 2/31.10.2014 г., № 3/30.11.2014 г. и № 4/31.12.2014 г. Общата фактурирана стойност възлиза на 1 067 262, 24 евро /2 087 383, 51 лв. /. Оспорващият е упражнил право на приспадане на данъчен кредит през ревизираните периоди. Фактура № 1 е включена в дневниците за продажби на доставчика през м. 01. /2015 г., а останалите три фактури не са включени в дневниците изобщо.

В първата ревизия от пълномощника на управителя на "Нюсървиз" ЕООД – М. С. са представени писмени обяснения и доказателства, според които фактура № 1/30.09.2014 г. е издадена на база сключен договор за подизпълнение № 340952/02.09.2014 г. /договорът и фактурата са представени/. Плащането е по банков път. Представено е извлечение от банковата сметка от 14.01.2015 г. Поради това, че плащането е през м. януари 2015 г., фактурата е включена в дневника за продажбите за м. януари 2015 г. Представя се счетоводна справка за взетите счетоводни операции и оборотни ведомости за 2014 г. и 2015 г. Пълномощникът декларира, че в дружеството са назначени 15 работници по трудов договор. За осъществяването на доставката не са ползвани подизпълнители и не са извършвани разходи за закупуване на материали. Представена е ведомост за заплати. При повторната ревизия пълномощникът е декларирал, че подписите, положени върху фактурите и уведомителните писма, не са негови, както и че не е пренасочвал с кореспонденция парични средства към друго дружество. Заявява, че разполага само с кръгъл печат и не му е известно някой да разполага с правоъгълен печат.

Трудовите договори на работниците се съдържат в преписката. От ревизионния доклад /РД/ се установява, че в повторната ревизия са изпратени искания до работниците за представяне на писмени обяснения и доказателства, но протоколите от извършените проверки, отговорите на проверените лица и представените от тях документи не са приложени към РД и не са коментирани в него.

Във връзка с дадените от Върховния административен съд указания, съдът е допуснал изслушване на комплексна техническа и счетоводна експертиза. Писменото заключение е прието като доказателство по делото. Експертите са описали и анализирали коректно наличните технически и счетоводни документи представени в хода на ревизията, като са изискали от ревизираното лице и от доставчика допълнителни такива. Отговорено е изчерпателно на поставените въпроси. Съдебният състав е кредитирал заключението като мотивирано, логично и съответстващо на събраните доказателства.

По делото е приет РА № Р-02000217006092-091-001/12.07.2018 г. за извършена ревизия на "Нюсървиз" ЕООД заедно с ревизионен доклад № Р-02000217006092-092-001/11.06.2018 г. В хода на ревизията на "Нюсървиз" ЕООД от назначените работници по трудов договор в това дружество са дадени писмени обяснения и същите са потвърдили, че са работили на територията на "ЛУКОЙЛ Нефтохим". Представили са трудовите договори, заповедите за разрешаване на отпуск и заповедите за прекратяване на трудовите правоотношения. Потвърдили са изплащането на трудовите възнаграждения. Във всички договори е посочено място на работа "ЛУКОЙЛ Нефтохим" – Бургас. Счетоводно са отразени в "Нюсървиз" ЕООД разходи за заплати и разходи за осигуровки.

Установено е в хода на ревизията, че с писмо на 23.03.2015 г. от страна на "Нюсървиз" ЕООД е поискано от "Текимп Импианти" С. П. А. – Клон България да извърши плащането по фактури с номера 3/30.11.2014 г. и 4/31.12.2014 г. на обща стойност 510 268. 20 евро по посочената банкова сметка на името на NEW SERVICE POLSKA Sp. z. o. o. Плащането по тези две фактури, както и по фактура № 2/31.10.2014 г., е извършено от "Текимп Импианти" С. П. А. – Клон България по посочената банкова сметка на NEW SERVICE POLSKA Sp. z. o. o.

Според дадените писмени обяснения от пълномощника на управителя на "Нюсървиз" ЕООД процесните фактури са съставени и подписани от управителя Антонелло Кампус, като същият е пренасочил плащанията.

По отношение на връзката на "Нюсървиз" ЕООД и полското дружество NEW SERVICE POLSKA Sp. z. o. o., по чиято банкова сметка е извършено плащането по три от процесните четири фактури, като доказателство е прието ПИНП № П-22220215184719-073-001/31.05.2016 г. на офис на НАП "Красно село", с резултати от проверка, извършена от полската приходна администрация по линия на международния обмен на информация. С протокола се констатира, че NEW SERVICE POLSKA Sp. z. o. o. декларира извършена услуга към "Нюсървиз" ЕООД на основание сключен договор № 5033/2014 от 1.05.2014 г. Договорът има за предмет редица технически услуги по изготвяне на чертежи и проекти за изграждане на инсталации на строителен обект, също и обучение на персонала на строителния обект, провеждане на курсове и изпит по сигурност на персонала на строителния обект, изготвяне на документация за оценка на риска. Първоначално NEW SERVICE POLSKA Sp. z. o. o. декларира доставка на услуга на стойност 296 217 евро към "Текимп Импианти" С. П. А., но след това коригира декларацията си като декларира доставка на услуга на посочената стойност към "Нюсървиз" ЕООД. Представя договора и фактура за авансово плащане.

Изводът си за материална законосъобразност на акта административният съд е обосновал със следното:

1. Доставчикът не притежава материална, техническа и кадрова обезпеченост да осъществи описаните в справките към фактурите дейности. При наличието на данни за назначени работници на длъжността електротехник може да се приеме, че те са могли да полагат кабели, но не и да правят настройки на уредите и цялостно свързване на системата. Освен това според справката към фактура 1 са положени кабели с дължина над 50 000 м., което е невъзможно да бъде извършено от 17 души. Такова е становището на вещото лице М..

1. Липсват доказателства за доставката на материали по осчетоводените от жалбоподателя фактури.

1. Съдът не кредитира писмените обяснения, дадени от работниците, тъй като бургаската рафинерия е обект, достъпът до който подлежи на специален контрол, а по делото липсват данни за това как наетите работници са влизали на неговата територия. Няма доказателства за съставяни книги за проведени периодични и ежедневни инструктажи за безопасност съгласно Кодекса на труда.

1. Отношенията между доставчика "Нюсървиз" ЕООД и NEW SERVICE POLSKA Sp. z. o. o., свързани с плащането по фактури с номера 2, 3 и 4, не са от съществено значение за разрешаването на правния спор, макар да са индиция за привидност на търговските взаимоотношения между жалбоподателя и "Нюсървиз" ЕООД. Липсва писмено споразумение между трите дружества, според което плащането по фактурите следва да се направи от "Текимп Импианти" С. П. А. – Клон България по банковата сметка на полското дружество.

1. Доставчикът "Нюсървиз" ЕООД не е изпълнявал задълженията си за редовно водене на счетоводство, а три от процесните фактури не са включени в дневниците му за продажби.

1. В изпълнение на дадените от Върховния административен съд указания АССГ е обсъдил декларацията от пълномощника М. С. и е приел, че тя не влияе съществено на правния спор.

Крайният извод на съда е за наличието на данъчна измама и неправомерно начислен в процесните фактури ДДС, поради което е налице правното основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС за отказ на правото на приспадане.

Така постановеното решение е валидно и допустимо.

В изпълнение на задължението си по чл. 220 АПК касационната инстанция следва да прецени правилността на правните изводи на съда въз основа на установените от него факти.

Оспореният пред АССГ РА № Р-22002217002967-091-001/02.07.2018 г. е издаден след повторна ревизия във връзка с решение № 711/10.05.2017 г. на директора на Дирекция ОДОП – София, с което отменен РА № Р-22220216002078-091-001/20.01.2017 г. Позовавайки се на постъпилата по електронен път декларация от М. С., пълномощник на Антонелло Кампус – управител на "Нюсървиз" ЕООД, ревизиращият екип приема, че "липсват обективни данни дружеството "Нюсървиз" ЕООД да е издавало фактури за извършени доставки". В следващия абзац на РД се посочва, че "се касае за фактури, които са издадени без да са налице реално развили се търговски взаимоотношения между "Нюсървиз" ЕООД и "Текимп Импианти" С. П. А. – Клон България". В РД са обсъдени само писмените обяснения на С.. Както беше посочено, трудовите договори с работниците и резултатите от проверките им не са обсъдени. Не са обсъдени и резултатите от проверката, извършена от полската приходна администрация по линия на международния обмен на информация.

Според мотивите на решението на решаващия орган - № 1386/11.09.2018 г. на стр. 5 "предмет на разглеждане се явява наличието или не на получени от жалбоподателя услуги, извършени именно от този доставчик / "Нюсървиз" ЕООД /. В РД и в решението на решаващия орган се приема за безспорно, че към момента на осъществяване на доставките в "Нюсървиз" ЕООД са били назначени 15 работници на трудови договори, сред които механик, заварчик, осем монтажника на кабелни трасета, един електротехник и един общ работник. Подавани са декларации обр. 1 и обр. 6 и декларираните задължения с тях са внесени своевременно. Както е приел АССГ, безспорно е, че фактура № 1/30.09.2014 г. е включена в дневниците за продажби на доставчика през м. 01. /2015 г., което очевидно е направено поради извършеното плащане от получателя на 13.01.2015 г. по банковата сметка на доставчика в ПИБ АД /в този смисъл са и мотивите на решаващия орган на стр. 3 от решението му/. Налице е кореспонденция между страните отначало за липсата на плащания по останалите три фактури, а впоследствие доставчикът е наредил плащанията да се направят по банковата сметка на полското дружество "Нюсървиз". Дължимите от "Текимп Импианти" С. П. А. – Клон България суми по тези фактури са преведени по посочената банкова сметка на полското дружество NEW SERVICE POLSKA Sp. z. o. o.

РА е потвърден с решението на решаващия орган с мотиви за това, че доставчикът не разполага със специализиран персонал. Според решаващия орган "приемо-предавателните протоколи не следва да се кредитират, при липса на доказателства за възможността на доставчика да извърши услугите".

Фактурите са представени. Те са подписани и съдържат печат на дружеството. Издадени са и са подписани от управителя на "Нюсървиз" ЕООД според обясненията на неговия пълномощник. Подписът на управителя в тях не е оспорен от ответника по делото. Относно правоъгълния печат от данните по делото се установява, че същият е положен в договора между "Текимп Импианти" С. П. А. – Клон България и "Нюсървиз" ЕООД, в документи на "Нюсървиз" ЕООД, представени при вписванията в търговския регистър, и във фактурите. Договорът и фактура № 1 са представени от пълномощника. Обстоятелството, че пълномощникът разполага само с кръгъл печат на дружеството и не разполага с правоъгълен печат, не означава, че "Нюсървиз" ЕООД не разполага с два печата, от които правоъгълният се използва от управителя, а кръглият от неговия пълномощник.

Според СТЕ обектът е изпълнен, въведен в експлоатация. Описаните в приложените към фактурите справки за монтиране на уреди SCR 01 и 02 /сателитна контролна зала/ работи съответстват на договора и на установеното на място. Към всяка една от четирите фактури е приложено "състояние /напредване/ на работите, в което са описани извършените работи към датата на фактурата. Посочени са стойност на работите – по мярка SCR 01 и 02 и отделно стойност на работи, извършени от наети независими работници – български работници, полски работници, румънски работници, италиански работници. Посочено е какво са извършили независимите работници. Например към фактура № "Полагане на 24 чифтов многожилен кабел върху въздушен кабелен канал". Фактурите съдържат декларация от изпълнителя, че са платени социалните осигуровки на работниците и че няма допълнителни искания за осчетоводените работи. От самите фактури е видно, че във фактурираната стойност на извършените работи не е включена стойност на материали, а само стойност на труд.

Жалбоподателят е доказал твърдението си, че материалите са доставяни от негови доставчици и от "Текимп Импианти" С. П. А. – Италия. Неправилно АССГ е приел, че е доказано единствено счетоводното начисляване на разходи за материали. Освен фактури за доставки на материали по делото от страна на жалбоподателя са представени и международни товарителници, в които е вписано място на разтоварване "ЛУКОЙЛ НЕФТОХИМ БУРГАС", и които съдържат в клетка 24 подпис и дата на получаване /син класьор/.

При тези факти настоящият касационен състав намира, че процесните четири фактури са издадени от "Нюсървиз" ЕООД на "Текимп Импианти" С. П. А. – Клон България и имат за предмет строителни работи в изпълнение на сключения договор № 34095/2.09.2014 г. с предмет "Електрически и инструментални дейности на територията на Лукойл Нефтохим Бургас в България". Според данните във фактурите изпълнителят и възложителят приемат за изпълнени описаните в приложеното към всяка фактура "състояние /напредване на работите" към датата на фактурата. Основателен е доводът на касатора, че строителните работи, за които той има сключен договор като подизпълнител със Сичес С. П. А., не са изпълнени от него, а са изпълнени от негови подизпълнители. Доказано е по делото, че самият той не разполага с персонал. Освен с "Нюсървиз" ЕООД той има сключени договори и с други подизпълнители и това е установено както в ревизионното производство, така и от счетоводната експертиза, според която във връзка с изпълнението на договорите с другите подизпълнители са били съставяни същите документи, както и по договора с "Нюсървиз" ЕООД. Реалността на доставките от другите подизпълнители не е оспорена от ревизиращия екип. Безспорно техническата експертиза установява, че обектът на ЛУКОЙЛ Нефтохим Бургас е изпълнен и въведен в експлоатация. Доказано е и издаването на фактури от жалбоподателя на Сичес С. П. А. в изпълнение на сключения между тях договор. Фактурите /32 броя/ са описани на стр. 9 и 10 от експертизата.

Още в хода на ревизията е установено, че доставчикът "Нюсървиз" ЕООД има сключени трудови договори с 15 работника, в които е вписано място на работа ЛУКОЙЛ Нефтохим Бургас. На вещите лица са представени 17 трудови договора с работници и според тях квалификацията и длъжността им отговарят на спецификата на извършената дейност. При извършените проверки работниците потвърждават, че са работили в процесния период от време на обекта на ЛУКОЙЛ Нефтохим Бургас. Сочат като техен ръководител от името на работодателя "Нюсървиз" ЕООД – М. С.. За трудовите договори "Нюсървиз" ЕООД е подало уведомления по чл. 62 КТ, изплатени са трудовите възнаграждения на работниците и са внесени задължителните осигурителни вноски. Трудовите договори са сключени през м. септември 2014 г. и са прекратени през м. февруари и м. март 2015 г. При така установените факти се налага извод за това, че в относимия за изпълнението на строителните работи период /м. септември – м. декември 2014 г. / работниците на "Нюсървиз" ЕООД са работили на обекта на ЛУКОЙЛ Нефтохим Бургас. Обстоятелството, че дружеството "ЕН ЕР ЧИ" ЕООД, осъществяващо пропусквателния режим на този обект, е дало писмени обяснения, според които не съхранява издадените пропуски на работниците, тъй като са минали повече от 2 години от приключването на работата на този обект, не дава основание за различен извод, противно на приетото от административния съд.

В проведеното открито съдебно заседание, в което е приета експертизата, вещото лице М. е заявил, че цялото съоръжение не може да бъде изпълнено от 17 работника, но не дава заключение за това, че процесните работи по мярка SCR 01 и 02 не могат да бъдат изпълнени от тези работници за времето, отчетено във фактурите и приложенията към тях, в какъвто смисъл са мотивите на съда. Същото вещо лице допълва, че в инсталацията има стотици метри положени кабели /силови и управляващи/. Работниците, назначени на длъжността електротехник, са могли да полагат такива кабели, но не и да правят настройки на уредите и цялостно свързване на системата. От заключението обаче не се установява дали в описаните към фактурите работи се включват и настройки на уредите и цялостно свързване на системата. В приложенията към фактурите няма конкретно описани по този начин работи. Описани са дейности по полагане и изтегляне на кабели и монтиране на различни уреди. При така даденото заключение от вещите лица не може да се приеме, че се твърди от ревизираното дружество наличието на изпълнени от неговия доставчик дейности, за които е доказано по делото, че не могат да бъдат изпълнени от работниците му.

С оглед изложеното настоящата касационна инстанция приема за доказано изпълнението на услугите от доставчика "Нюсървиз" ЕООД така, както са описани в приложените към фактурите справки за монтиране на уреди SCR 01 и 02 /сателитна контролна зала 080/, за които безспорно е доказано, че са извършени и съответстват на договора между жалбоподателя като възложител и "Нюсървиз" ЕООД като изпълнител. Плащането на възнаграждението за услугите, независимо от това дали е извършено или не, по принцип е неотносимо към въпроса за това извършени ли са услугите или не, съответно към спорния по делото въпрос за правото на приспадане на ДДС на получателя на тези услуги. Същото се отнася и до изпълнението от страна на доставчика на задължението му по чл. 86 ЗДДС да начисли данъка като включи издадените от него фактури в дневника си за продажбите за съответния данъчния период и отрази размера му при определяне на резултата за данъчния период в справката – декларация. В случая от данните по делото се установява, че доставчикът не начислява данъка, когато е станал изискуем, а когато получи плащане по фактурата /данъкът по фактура № 1/30.09.2014 г. е начислен през м. януари 2015 г., когато е получено плащането/. Тъй като по нареждане на управителя на "Нюсървиз" ЕООД жалбоподателят е платил дължимите суми по останалите три фактури по банковата сметка на друго дружество, "Нюсървиз" ЕООД не е отразило счетоводно плащане по фактурите и данъкът по тях не е начислен.

В тежест на жалбоподателя е да докаже, че услугите са изпълнени и че те са използвани от него за предоставените на неговия възложител облагаеми доставки. Тези две материалноправни предпоставки в случая безспорно са доказани. Според т. 43 от решението на СЕС от 6 септември 2012 г. по дело C-324/11, 2011 г., Gбbor Tуth Директива 2006/112 не допуска национална практика, съгласно която данъчният орган отказва да признае правото на приспадане поради това, че данъчнозадълженото лице не се е уверило, че издателят на фактурата, във връзка с която се иска упражняване на правото на приспадане, е изпълнил задълженията си за деклариране и за внасяне на ДДС, макар да са изпълнени предвидените в директивата материалноправни и процесуални условия за упражняването на правото на приспадане и данъчнозадълженото лице да не е разполагало с данни, въз основа на които да заподозре евентуални нарушения или измама в това отношение от страна на въпросния издател (вж. Решение по дело Mahagйben и Dбvid, посочено по-горе, точка 66). Според т. 51 от това решение правото на приспадане на ДДС следва да се откаже, ако данъчният орган установи въз основа на обективни данни, че данъчнозадълженото лице /получател на доставката/ е знаело или е трябвало да знае, че сделката, с която обосновава правото си на приспадане, е част от данъчна измама, извършена от издателя на фактурата или от друг стопански субект нагоре по веригата на доставки.

В случая ревизиращият екип твърди само липса на предоставени услуги, т. е. липса на една от материалноправните предпоставки за признаване на правото на данъчен кредит. Плащането по сметката на полското дружество е коментирано като противоречащо на търговската логика и подкрепящо извода за липса на доставки. Единствената нередност, която е констатирана, е свързана с късното начисляване на данъка по първата фактура. За останалите три се твърди, че не са издавани от доставчика, тъй като между него и ревизирания субект липсват търговски отношения, поради което и не са отразени в счетоводството му.

Наличие на извършена данъчна измама от страна на доставчика не се твърди в акта, издаден от приходната администрация, а нейна е тежестта не само да я твърди, но и да обясни в какво конкретно се изразява тя, каква е неправомерната цел, която преследва, и кой се облагодетелства от така извършената измама, съответно да предостави обективни данни и доказателства в подкрепа на твърденията си, както и относно наличието на знание у получателя. В случая установената нередност е свързана с неначисляването на данъка по три от процесните фактури, платени от жалбоподателя по банковата сметка на друго дружество, посочена му от доставчика. Дали така извършеното плащане от жалбоподателя доказва наличието на знание у него за това, че данъкът няма да бъде платен от доставчика, е въпрос който не е бил коментиран нито от страна на ревизиращия екип и решаващия орган в хода на двете ревизии, нито от административния съд в двете първоинстанционни производства. Този въпрос следователно, не може да бъде изследван в настоящото касационно производство, в което се дължи проверка на правилността на правните изводи на първоинстанционния съд въз основа на установените от него факти /чл. 220 АПК/.

Във всяка една от процесните фактури е включена освен стойност на работи по мярка SCR 01 и 02 /сателитна контролна зала 080/, за които се твърди, че са извършени от нает по трудови правоотношения персонал, но и "работи с наемане на независими работници". Според т. 3. 2. от договора между жалбоподателя и "Нюсървиз" ЕООД в случай, че е необходимо допълнително извършване на услуги страните договарят цени на труд в евро на час, положен от български работници, румънски работници, полски работници и италиански работници. Както беше посочено, в стойността на фактурираните услуги са включени и такива, изпълнени от работници, които не са наети от доставчика по силата на сключените от него трудови договори, т. нар. независими работници. Във връзка с изпълнението на тези услуги доставчикът не представя други документи към фактурите. Не твърди да са съществували между него и италиански, полски, румънски и български работници граждански правоотношения, по силата на които да е извършвал в тяхна полза плащания за предоставени строителни услуги. Твърди единствено сключени 15 трудови договори с български работници, които представя. Дори и в ревизионното производство на "Нюсървиз" ЕООД, в което са проверявани процесните доставки, не се установяват извършени от дружеството плащания на български, румънски, полски и италиански работници за извършена работа на обекта на "ЛУКОЙЛ Нефтохим Бургас" АД, нито сключени граждански договори.

След като в стойността на процесните услуги е включена само стойност на положен труд /според фактурите и обясненията на доставчика/, а липсват доказателства за положен труд от български, полски, румънски и италиански работници от името на доставчика, а последният от своя страна отрича да е ползвал подизпълнител, то основателни са изводите на ревизиращия екип и на първостепенния съд, че тези именно доставки на услуги не са предоставени от издателя на фактурите, а се прикрива действителният доставчик.

Допълнително този извод се подкрепя от факта, че между "Нюсървиз" ЕООД и NAN URZDDZENIA ELEKTRYCZNE POLSKA SP ZOO е налице сключен комисионен договор от 1.03.2014 г., имащ за предмет посредничество от страна на полското дружество за сключване на договор от "Нюсървиз" ЕООД като подизпълнител на дейности в "ЛУКОЙЛ Нефтохим Бургас". По силата на този договор полското дружество поема разходите за персонала на "Нюсървиз" ЕООД, необходим за изпълнение на договора за подизпълнение на обекта на "ЛУКОЙЛ Нефтохим Бургас" /работни заплати, наеми за нощувки, текущите разходи по изпълнението на този бъдещ договор/. Договорът от 2.09.2014 г. между жалбоподателя и "Нюсървиз" ЕООД е сключен с посредничеството на NAN. За направените разходи има издадени фактури от "Нюсървиз" ЕООД на NAN. Не се установява обаче наличието на разходи за възнаграждения на независими работници /такива, които не са наети по трудови правоотношения/. NAN от своя страна вече има сключени договори за същия обект като подизпълнител на Ситие С. П. А – Клон България. Счетоводител на двете дружества е Т. С., посочен като административен референт и в договора между жалбоподателя и "Нюсървиз" ЕООД. Посочените обстоятелства се установяват от РД към РА на "Нюсървиз" ЕООД, представени от жалбоподателя. От страна на полската данъчна администрация е установена и връзка между NAN URZDDZENIA ELEKTRYCZNE POLSKA SP ZOO и NEW SERVICE POLSKA Sp. z. o. o. /общ адрес за кореспонденция – адрес на счетоводна кантора/. Така установените факти в ревизионното производство на "Нюсървиз" ЕООД, според констатациите в издадения РД, представен от жалбоподателя и приет като доказателство, потвърждават тезата, че част от услугите, включени във фактурите, не са извършени от "Нюсървиз" ЕООД чрез независими изпълнители /български, полски, румънски и италиански работници/. Поради изложените съображения за тях правото на приспадане на получателя не е налице и следва да се откаже.

Стойността на тези услуги по фактура № 1/30.09.2014 г. е в размер на 83 797. 89 евро или 163 894. 42 лева при курс на БНБ на евро спрямо лева за 30.09.2014 г. – 1.9.5583. Правото на данъчен кредит по тази фактура следва да се откаже в размер на 32 778. 88 лв. По фактура № 2/31.10.2014 г. работите с наемане на независими работници са на стойност 162 922. ЗЗ евро или 318 648. 38 лева при същия курс. Не следва да се признае право на приспадане на ДДС по тази фактура в размер на 63 729. 67 лв. По фактура № 3/30.11.2014 г.. стойността на работите с наемане на независими работници е 202 471. 59 евро или 396 000 лв. при същия курс. Правото на данъчен кредит по тази фактура следва да бъде отказано в размер на 79 200 лв. Към последната фактура № 4/31.12.2014 г. няма приложена справка за положен труд от независими работници.

По така изложените съображения решението на АССГ като правилно постановено в съответствие с приложимия материален закон следва да бъде оставено в сила в частта му, в която е отхвърлена жалбата на "Текимп Импианти" С. П. А. – Клон България против оспорения РА относно отказано с него право на приспадане в размер на 175 708. 55 лв. и установените с него задължения за ДДС за данъчните периоди м. октомври, м. ноември и м. декември 2014 г. в посочения размер, както и лихви в общ размер 62 888. 34 лв. за периода от 15-то число на месеца, следващ месеца, за който се отнася задължението, до датата на РА /върху 32 778. 88 лв. от 15.11.2014 г. до 2.07.2018 г. – 12 082. 34 лв.; върху 63 729. 67 лв. за периода от 15.12.2014 г. до 2.07.2018 г. – 22 958. 19 лв.; върху 79 200 лв. за периода от 15.01.2015 г. до 2.07.2018 г. – 27 847. 81 лв. /общо 238 596. 89 лв. /.

В останалата част решението следва да се отмени и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отмени РА.

Разноски: Претендираните разноски от касатора са в размер на 44 429. 56 лв. /държавна такса в размер на 50 лв., държавна такса в размер на 1 700 лв., депозит за експертиза – 4 662 лв., адвокатски възнаграждения за всяка инстанция/. Представени са документи, доказващи, че разходите са действително направени. Ответникът е претендирал присъждане на юрисконсултско възнаграждение във всяка една инстанция.

Съгласно чл. 161, ал. 1 ДОПК на жалбоподателя се присъждат разноските по делото и възнаграждението за един адвокат за всяка инстанция съразмерно уважената част на жалбата. На ответника се присъждат разноски съобразно отхвърлената част от жалбата, като на администрацията вместо възнаграждение за адвокат се присъжда за всяка инстанция юрисконсултско възнаграждение в размера на минималното възнаграждение за един адвокат.

Дължимото на ответника по касация юрисконсултско възнаграждение, определено по реда на чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, е в размер на 19 663. 87 лв. Дължимите на касатора разноски са в размер на 21 988. 34 лв.

Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо АПК вр. чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, първо отделение