Решение № 14076 от 20.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 12417/2016 г.

Решение № 14076 от 20.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 12417/2016 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП (ОТМ.)) във вр. § 21 от ПЗР на ЗОП (ДВ, бр. 13/16 февруари 2016 г.). Образувано е по касационна жалба от "Г. К." ЕООД представлявано от управителя К. Д. чрез процесуален представител адв. М. Цветков от САК, против Решение № 780 от 6.10.2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-501/5.08.2016 г., с което е оставена без уважение жалбата на "Г. К." ЕООД срещу Заповед № 1280/18.07.2016 г. на кмета на община Л. за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Енергийна реконструкция и модернизация на Читалище "Напредък - 1870" - гр. Л.", открита с Решение № 522/07.03.2016 г. на възложителя. Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон, съществени нарушения на съдебнопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че помощният орган при възложителя (комисията по чл. 34 ЗОП (ОТМ.)) немотивирано и в нарушение на чл. 69, ал. 1, ал. 3 от ЗОП (отм.) е предложила участника за отстраняване от процедурата, поради което впоследствие незаконосъобразно е отстранен от участие, което не е констатирано от КЗК, която необосновано е оставила без уважение жалбата. По тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено. Претендирани са разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба. Ответникът - кметът на община Л. чрез процесуален представител адв. Г. Кирилова от ВТАК релевира доводи, развити и в писмени бележки, за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна "Стройко" ЕООД не ангажира становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП (отм.) 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Единствения спор по делото и понастоящем е дали комисията по чл. 34 от ЗОП (отм.) след като при отварянето на плик № 2 е записала в протокол № 2 от дейността си, че при разглеждане на Техническото предложение (Образец № 2) на участника "Г. К." ЕООД и приложените към него документи, е констатирала пропуски и несъответствия с изискванията на възложителя, посочени в документацията за участие за позиция "Чугунен отоплителен котел с номинална мощност 390kW, гориво - газ и нафта, вкл. Комбинирана двустепенна газо - нафтова горелка", за позиции "Циркулационна помпа с електронно управление" - пет вида с различен дебит и напор, е процедирала незаконосъобразно, което е довело до незоконсъобразното му отстраняване от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) ? Безпорно е по делото, че участникът "Г. К." ЕООД в плик № 2 в попълнения образец № 2 ( стр. 281 от папка № 2 от делото) е оферирал "Чугунен отоплителен котел с номинална мощност 390kW, гориво - газ и нафта, вкл. Комбинирана двустепенна газо - нафтова горелка" производство на РИМА, Екофлам, Италия, но в приложената декларация от "ЕКОТОП" за съответствие и техническо описание по оферта са посочени 11 вида ( типа) чугунени отоплителни котли, като в нито един документ в офертата не е посочено конкретно с кой от тях участникът възнамерява да изпълни изискването на възложителя по мярка ЕСМ 7 "КПД на топлоотдаване" от документацията за участие. Аналогично, с приложената декларация за автоматични комбинирани (газ-нафта) горелки 4 типа, производство на Ecoflam - Италия като също в нито един документ в офертата не е посочено конкретно с коя от тях участникът възнамерява да изпълни изискването на възложителя. По отношение позиции "Циркулационна помпа с електронно управление" - пет вида с различен дебит и напор в таблицата с основните материали и оборудване от Техническо предложение - (Образец № 2), от списъка с основните строителни продукти и материали, за които се предоставят доказателства за качество и съответствие с изискванията на възложителя, участникът "Г. К.'" ЕООД е приложил като доказателство за качество и съответствие с изискванията на възложителя една обща декларация за съответствие за продукти: "центробежни, циркулационни, електронни помпи с мокър ротор, модел Wilo YONOS PICO", произведени от Wilo SE. Не са приложени други документи, от които да са видни техническите параметри на предвидените за влагане от участника модели помпи от декларираната серия Wilo YONOS PICO и тяхното съответствие с изискваните от възложителя технически параметри и характеристики, посочени в образеца на техническото предложение, в инвестиционния проект и в техническата спецификация от документацията към настоящата процедура, а именно - пет отделни вида помпи в зависимост от посочените дебит и напор: "Циркулационна помпа с електронно управление- дебит 3 M3/h; напор 5 м ", "Циркулационна помпа с електронно управление- дебит 3,5 м3/И; напор 9,2 м", "Циркулационна помпа с електронно управление- дебит 4 M3/h; напор 9,6 м", "Циркулационна помпа с електронно управление- дебит 6 M3/h; напор 10 м" и " Циркулационна помпа - дебит 6 M3/h: напор 10,6 м ". Именно поради прецененото от комисията при възложителя несъответствие на представеното предложение с изискванията на възложителя, този участник е предложен и впоследствие отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). Неоснователен е довода на касатора, че по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП (отм.) е следвало да му бъде дадена възможност за допълване на офертата. При констатиране на непълноти в офертата, комисията по чл. 34 от ЗОП (отм.) в условията на оперативна самостоятелност съгласно цитирания законов текст може, но не е задължена да изиска от участниците разяснения и допълнителни доказателства и като е преценила законосъобразно да не поиска допълнителни разяснения от участника в процедурата, тя не е извършила нарушение на правилата на ЗОП. Основанията и изводите на възложителя изцяло са възприети от КЗК при последвалото обжалване на решението за отстраняване и са възпроизведени в решението, което е предмет на настоящото производство. В процедурата за възлагане на обществена поръчка изискванията към офертата на участника са законово уредени в чл. 54 - 58а от ЗОП (отм.) като при изготвяне на офертата си участника трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, като до изтичане на срока за подаването им участникът може да промени, допълни или оттегли офертата си. Тези разпоредби са във връзка с разпоредбите за разглеждане, оценка и класиране на офертите в чл. 68 и сл. от ЗОП (отм.), според които комисията на възложителя следва да отстрани участник при хипотезите на чл. 69 от ЗОП (отм.) и в частност т. 3 - участник който е представил оферта, която не отговаря на изискванията по чл. 54 от ЗОП (отм.). В съответствие с чл. 54, ал. 1 от ЗОП (отм.) при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия и ако офертата му не отговаря на предварително обявените по смисъла на § 1, т. 19а от ДР на ЗОП (отм.) от възложителя условия от Обявлението, е основание за отстраняването му от участие в процедурата в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП (отм.) както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касаторът е отстранен от участие, не се установяват визираните от него нарушения. При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на чл. 27а ЗОП (отм.) не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя или искане за разяснения по документацията за участие в хипотезата на чл. 29 ЗОП (отм.), всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 54, ал. 1 ЗОП (отм.) при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 2) до изтичането на срока за подаване на офертите може да промени, допълни или да оттегли офертата си. Видно от данните по преписката, нито една от тези възможности не е използвана от касатора, поради което офертата му следва да бъде съобразявана спрямо изричните изисквания на възложителя. Именно това е сторено от комисията, като в оперативната й самостоятелност не е предвидена възможност да тълкува разширително изискванията на възложителя и в частност това по Раздел II. 1.5-ЕСМ 7. В случая очевидно е налице конкретизация с документи за основни характеристики като съставна част от техническото предложение, което е в несъответствие с предварително заложените условия на възложителя, което правилно е преценено като основание за отстраняване му от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка. При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е правилно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за отстраняване на участник. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП (отм.), релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. Доводите в жалбата, свързани с благоприятни норми в новия ЗОП (ДВ, бр. 13/16 февруари 2016 г.), както и цитираното право на ЕС се преценяват първите като неприложими, а вторите като неотносими в настоящото производство, най-вече с оглед констатираната липса на изискуема конкретика в техническото предложение на касатора. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора е основателна претенцията на процесуалния представител на ответника за присъждане на реално направените разноски в касационното производство, които с оглед чл. 143 АПК и във вр. чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения се дължат от касатора в размер на 1000 лева съгласно представения договор за правна защита и съдействие и при липса на възражение за тяхната прекомерност. Воден от горното, и на основание чл. 122е от ЗОП (отм.), Върховният административен съд - Четвърто отделение,