Решение № 7054 от 19.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3470/2011 г.

Решение № 7054 от 19.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3470/2011 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Светла Петкова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Мария Михайлова Михайлова от град София срещу решение № 978 от 19.01.2011 г., постановено по административно дело № 7970 по описа за 2010 г. на Върховния административен съд - седмо отделение, с което е прогласена нищожността на решението по т. 3, взето по протокол № 34 от заседанието на 10.09.2009 г. на Висшия съдебен съвет, с което касационната жалбоподателка е възстановена на длъжността "следовател" в Следствен отдел на Софийска градска прокуратура, считано от 10.09.2009 г. Релевират се оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответната страна по касационната жалба - Висшият съдебен съвет не ангажира становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. В съдебно заседание прокурорът от ВАП Искрена Величкова поддържа изложените в протеста на прокурор Митьо Марков и в заключението на прокурора пред тричленния състав на ВАС съображения, че към момента на вземане на обявеното за нищожно решение на Висшия съдебен съвет е бил налице обективно съществуващ юридически факт - осъдителна присъда по н. о. х. д. № 1548/2007 на СГС, който е абсолютна материалноправна пречка за заемане на магистратска длъжност по чл. 162, т. 4 ЗСВ. Върховният административен съд - петчленен състав на II колегия, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена в законоустановения 14-дневен преклузивен срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и от страна с правен интерес по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, за която решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт. Като разгледа касационната жалба на посоченото в нея основание и извърши служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон съобразно чл. 218, ал. 2 АПК, настоящият петчленен състав на ВАС намира касационната жалба за основателна. С обжалваното решение тричленният състав на Върховния административен съд - седмо отделение, по протест на Митьо Марков - прокурор, зав. отдел "НЗЗОИПГ" при ВАП, е прогласил нищожността на решението по т. 3, взето по протокол № 34 от 10.09.2009 г. от заседанието на Висшия съдебен съвет, с което Мария Михайлова Михайлова е възстановена на длъжността "следовател" в Следствен отдел на Софийска градска прокуратура, считано от 10.09.2009 г.. За да постанови този резултат тричленният състав е приел, че протестираното пред него решение на Висшия съдебен съвет е нищожно като противоречащо на материалния закон - чл. 162, т. 4 от ЗСВ и чл. 129, ал. 3, т. 3 от Конституцията на РБългария. Цитираната разпоредба от Закона за съдебната власт предвижда, че "за съдия, прокурор или следовател може да се назначи лице, което има само българско гражданство и не е осъждано на лишаване от свобода за умишлено престъпление, независимо от реабилитацията". Разпоредбата на чл. 129, ал. 3, т. 3 от Конституцията на РБългария въвежда това изискване като едно от задължителните условия за освобождаване от длъжност на магистратите. Административният орган не е съобразил, че към момента на възстановяването й на длъжността "следовател" при СГП Мария Михайлова е осъдена с влязла в сила присъда за умишлено престъпление, поради което решението е постановено при начална липса на основание. Наличието на посочения съществуващ към момента на произнасянето на ВСС обективно настъпил юридически факт е абсолютна материалноправна пречка за заемането на магистратска длъжност, респ. за възстановяването на такава длъжност. В рамките на задължението му за преценка на правопораждащите факти съдът е обосновал извод, че степента на незаконосъобразност в случая е особено съществена, допуснатото нарушение на закона не може да бъде примирено дори и с временно и неокончателно действие на акта, с оглед на което е прогласил за нищожно решението по т. 3 на протокол № 34 от 10.09.2009 г. на Висшия съдебен съвет. Върховният административен съд, в настоящия петчленен състав на Втора колегия намира за неправилно обжалваното първоинстанционно решение, предмет на касационната проверка. От административната преписка се установява, че с решение на Висшия съдебен съвет, взето на основание чл. 230, ал. 1 от ЗСВ по протокол № 9 от 15.02.2006 г. Мария Михайлова Михайлова временно е отстранена от длъжност "следовател" при Столична следствена служба, която е заемала от 1998 г., поради образувано срещу нея наказателно производство за престъпление по чл. 354а от НК до приключване на наказателното производство. Съгласно чл. 231, ал. 1, предл. 2 от ЗСВ (обн. ДВ, бр. 64/2007 г., доп. бр. 33/2009 г.), при постановяване на оправдателна присъда съдията, прокурорът или следователят, който временно е отстранен от длъжност, се възстановява и му се заплаща трудовото възнаграждение за периода на отстраняването. С решение № 183 от 18.05.2009 г., постановено по касационно дело № 120/2009 г. на Върховния касационен съд на Република България, е оставена в сила постановената от Софийския апелативен съд нова присъда № С-1/08 от 11.06.2008 г. по в. н. о. х. д. № С-9/2008 г., с която частично е отменена присъда № 11 от 23.11.2007 г. на Софийски градски съд - НК, постановена по н. о. х. д. № С-59/06 г., а в останалата част е оставена в сила, с което Мария Михайлова е призната за невиновна и оправдана по повдигнатите й обвинения. С молба вх. № 11-8-101 от 27.05.2009 г. Мария Михайлова е сезирала Висшия съдебен съвет за приключилото наказателно производство с влязлата в сила на 18.05.2009 г. оправдателна присъда по повдигнатите й обвинения и поради отпаднало основание за отстраняването й от длъжност е поискала да бъде възстановена като следовател и да й бъдат изплатени пропуснатите възнаграждения. С молба от 7.08.2009 г. същата е сезирала ВСС с искане за освобождаване от длъжност и изплащане на дължимите обезщетения. Молбите са разгледани на проведеното на 08.09.2009 г. заседание на избраната от състава на ВСС постоянна Комисия по предложенията и атестирането на съдии, прокурори и следователи, която в съответствие с чл. 38 от ЗСВ е предложила на ВСС проект за решение в две точки: т. 34.1 по протокол № 32/08.09.2009 г. - за възстановяване на Мария Михайлова на длъжността "следовател" в Следствен отдел на Софийска градска прокуратура, на основание чл. 231 от ЗСВ и т. 34.2 от същия протокол - за освобождаването й на основание чл. 165, ал. 1, т. 2 от ЗСВ при подаване на оставка. Предложението на Комисията е разгледано на заседанието на ВСС на 10.09.2009 г. и след проведено тайно гласуване колективният административен орган е приел две решения: 1/ с решението си по т. 3 на протокол № 34 от 10.09.2009 г. (взето с 19 гласа "за" и 2"против") Висшият съдебен съвет е възстановил Мария Михайлова на заеманата длъжност "следовател" в Следствен отдел на СГП, считано от 10.09.2009 г. и 2/ с решението по т. 3.1 на същия протокол (взето с 19 гласа "за", 1"против" и 1 "въздържал се") Мария Михайлова е освободена от длъжност, въз основа на молбата й от 7.08.2009 г. Предмет на отправения прокурорски протест с вх. № 685 от 11.06.2010 г. е решението на Висшия съдебен съвет по т. 3 на протокол № 34/10.09.2009 г., с което на основание чл. 231 от ЗСВ Мария Михайлова е възстановена на длъжността "следовател". Решението е взето от компетентен орган, при спазване на установената форма и на административнопроизводствените правила. С влизане на 18.05.2009 г. в сила на постановената оправдателна присъда по повдигнатите на Мария Михайлова обвинения, за които временно е била отстранена от длъжност, са налице предпоставките на чл. 231 от ЗСВ за възстановяването й на заеманата длъжност. В случая административният орган е действал при условията на обвързана компетентност и приетото решение по т. 3 на протокол № 34 от 10.09.2009 г. на ВСС съответства на приложимата материалноправна разпоредба. От изложеното следва единствения правилен правен извод, че не са налице основанията по чл. 146, т. т. 1 - 5 от АПК за отмяна на проверявания административен акт и същият е законосъобразен. Затова изводът на тричленния състав за нищожност на оспореното решение на ВСС поради противоречието му с материалния закон е неправилен и необоснован. В мотивите на съдебния си акт тричленният състав изцяло е възприел и почти дословно е възпроизвел становищата на прокурорите от ВАП, изложени в протеста на Митьо Марков - зав. отдел "НЗЗОИПГ" и заключението на прокурор Искрена Величкова, дадено в съдебното заседание на 18.10.2010 г., в подкрепа на искането им за прогласяване нищожност на оспореното решение на ВСС. Изводът на първоинстанционния съд за нищожност на решението на ВСС е основан на присъда, постановена по н. о. х. д. № 1548/2007 г. на СГС, с която подсъдимата Мария Михайлова е призната за виновна за друго престъпление от общ характер и е осъдена на три години лишаване от свобода, като изпълнението на наказанието е отложено за срок от пет години, считано от влизане на присъдата в сила - 27.05.2009 г., като е лишена от право да заема магистратска длъжност за срок от три години. Видно от доказателствата по делото, Висшият съдебен съвет е уведомен за тази присъда с писмо на СГП изх. № П-165/09 от 17.02.2010 г., заведена в канцеларията на Съвета с регистрационен индекс № 11-08-101/09 от 18.02.2010 г.. Този нов факт е станал известен на ВСС повече от 5 месеца след като е било прието решението по т. 3 на протокол № 34/10.09.2009 г., когато са били изтекли всички законоустановени срокове по чл. 102 от АПК за образуване на производство за възобновяване на влезлия в сила и неоспорен пред съда административен акт по инициатива на административния орган или по предложение на съответния прокурор, каквото не е отправяно. Следва да се отбележи, че в отговор на изпратеното му писмо № 165/17.02.2010 г., Висшият съдебен съвет с писмо изх. № 11-08-101/09 от 12.03.2010 г. е уведомил СГП, че присъдата по н. о. х. д. № 1548/07 на СГС е предадена в отдел "Съдебни кадри и конкурси за магистрати" за прилагане към кадровото досие на Мария Михайлова Михайлова с указание, наложеното наказание "Лишаване от право да заема магистратска длъжност" да се изпълнява при обявяване на конкурси за първоначално назначаване на магистрати. Съгласно чл. 416, ал. 2 от Наказателно-процесуалния кодекс (НПК) изпълнението на осъдителната присъда е възложено на органите на прокуратурата, а според ал. 5 на същия чл. действията по предходните алинеи се извършват в 7-дневен срок от влизане в сила на присъдата. Както вече се посочи, в този срок и в продължителен период (повече от 5 месеца) след влизане в сила на осъдителната присъда по н. о. х. д. № 1548/07 на СГС, Висшият съдебен съвет не е уведомен от органа по чл. 416, ал. 2 от НПК и своевременно не са предприети съответни действия за иницииране на дисциплинарно производство за освобождаване от длъжност Мария Михайлова на основание чл. 165, ал. 1, т. 3 от ЗСВ. С влязлото в сила решение на ВСС по т. 3.1 на протокол № 34 от 10.09.2009 г., същата е освободена от длъжност на основание чл. 165, ал. 1, т. 2 от ЗСВ при подаване на оставка, считано от 11.09.2009 г. и от тази дата упражненото субективно право на магистрата е произвело своя преобразуващ ефект. Това решение, както и решението по т. 3 на протокол № 34/10.09.2009 г. от заседанието на ВСС не са недействителни, както неправилно е приел тричленният състав на ВАС, седмо отделение по отношение на оспореното решение. Като е уважил протеста на Митьо Марков - прокурор, зав. отдел "НЗЗОИПГ" при ВАП и е прогласил нищожността на последното, първоинстанционният съд е постановил неправилно и необосновано решение, което следва да се отмени и се постави друго по същество от касационната инстанция, с което да се отхвърли протеста като неоснователен. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд - петчленен състав на Втора колегия,