Решение № 13411 от 10.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4191/2010 г.

Решение № 13411 от 10.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4191/2010 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба подадена от "Аут ъф хоум медия" АД, със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "България" № 102, център "Белисимо", офис № 8, представлявано от изпълнителен директор Христо Миков Вълев, срещу решение № 593/29.10.2009 г. по адм. дело № 36/2009 г. на Варненския окръжен съд, Административно отделение, Втори състав, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение № ДР-6-9303/652/14.12.2006 г., взето по протокол № 2 на комисия, назначена със заповед № 4104/28.11.2006 г. на кмета на община - Варна за организация и провеждане на търг с явно наддаване за предоставяне на концесия за извършване на рекламна дейност и разполагане на съоръжения за продажба на печатни издания върху земя, публична общинска собственост - автобусни спирки на масовия градски транспорт, включени в пакет № 4. Поддържат се доводи за незаконосъобразност на постановеното решение по подробно изложени в жалбата съображения за допуснати при постановяването му съществени нарушения на процесуални правила и приложимия материален закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, поради което касаторът моли съда да го отмени и да постанови друго решение по съществото на спора, с което да уважи жалбата, подадена от него пред първоинстанционния съд. Ответниците и заинтересованите страни в настоящото производство не изразяват становища по подадената касационна жалба, с изключение на Общински съвет - Варна, който в писмен отговор, подаден чрез процесуалния му представител адвокат Марина Петрова, моли съда да я отхвърли като неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за допустима, като подадена от легитимирано лице в законоустановения срок по чл. 211 АПК, а разгледана по същество - за основателна, но по различни от изложените в нея съображения. В тази връзка взе предвид, че според чл. 218, ал. 2 АПК допустимостта на обжалваното решение е предмет на касационната проверка, независимо дали този негов порок е посочен като отменително основание в касационната жалба. Преценявайки служебно допустимостта на съдебното решение, касационният състав намира същото за недопустимо, като издадено по повод жалба срещу акт, който не подлежи на оспорване пред съд, поради следното: Производството пред Варненския окръжен съд е образувано по жалбите, подадени от "Обединени Български Вестници" АД и "Аут ъф хоум медия" АД, срещу решение № ДР-6-9303/652/14.12.2008 г., взето по протокол № 2 на комисията, назначена със заповед № 4104/28.11.2006 г. на кмета на Община Варна, с което двете дружества не са допуснати до участие в тръжната процедура. С решението по адм. дело № 36/2009 г., съдът е отхвърлил като неоснователни подадените жалби, по мотиви относно наличие на основания за отстраняването на тези дружества от участие в проведения търг. В тази връзка е прието за установено, че съгласно решение № 3716-5, взето по протокол № 42/09.06.2006 г. на Общински съвет - Варна /ОбС/ за предоставяне на концесия с горепосочения предмет, разпределен в четири пакета, е проведена тръжна процедура, като участникът спечелил търга относно пакет № 4 е отказал сключването на договор. При това от ОбС - Варна е прието решение № 4403-2, взето по протокол № 47/01.11.2006 г. по предложение на кмета на общината, с оглед наличието на обстоятелства по смисъла на чл. 35, ал. 1, т. 1 ППЗК и чл. 34, ал. 1, т. 2 от Наредбата за условията и реда при предоставяне на концесии от ОбС - Варна, а именно - отказ на кандидата, спечелил търга да подпише договор. В изпълнение на това решение, от кмета е назначена съответна комисия за провеждане на повторната тръжна процедура, която именно е постановила и обжалваното пред Варненския окръжен съд решение № ДР-6-9303/652 по протокол № 2/14.12.2006 г., за отстраняване на жалбоподателите в първоинстанционното производство от участие в търга с явно наддаване. Предвид горната установеност и съобразно указанията, дадени с определение № 7744/11.06.2009 г. по адм. дело № 6481/2009 г. на ВАС, четвърто отделение, /с което са отхвърлени жалбите, подадени срещу определение на КЗК № 273/24.03.2009 г. по преписка № КЗК-54/89/2009 г., като е прието, че на основание § 3 от ПЗР на ЗК в случая са приложими разпоредбите, действали преди влизането на закона в сила, тъй като решение № 3716-5/42/09.06.2006 г. за откриване на процедурата за предоставяне на концесията е взето от ОбС - Варна преди 01.07.2006 г., а оттам и че оспорванията, по които е образувано съдебното производство пред ВОС, не са подведомствени на КЗК/, правилно е прието, че решението на ОбС за предоставяне на концесията е взето на основание чл. 71, ал. 1, т. 1 (отм.) от Закона за общинската собственост, който е и приложимия към проведената тръжна процедура закон. Със Закона за концесиите, влязъл в сила от 01.07.2006 г., действително е въведена нова процедура за предоставяне на концесия върху обекти от обществен интерес, включително върху обекти публична държавна и публична общинска собственост - чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗК. Съобразно § 3 ПЗР ЗК обаче, когато към датата на влизане в сила на закона има прието решение на Министерския съвет по чл. 7 от отменения ЗК или решение на общинския съвет по отменения § 16, т. 3 и чл. 71, ал. 1, т. 1 от Закона за общинската собственост, какъвто е процесния случай, процедурата се довършва по досегашния ред. Правилни в тази връзка са направените от съда изводи относно приложимостта на чл. 71 (отм.) ЗОбС към проведения търг с явно наддаване, включително при отстраняването на участника "Аут ъф хоум медия" АД - София, /относно което дружество е констатирано, че не са представени свидетелства за съдимост на физически лица и за лицата, управляващи и представляващи дружеството, както и пълномощно в оригинал, установяващо наличието на представителна власт на лицето, чрез което са внесени документите за участие в търга и е подадено заявлението за участие/. Според чл. 71, ал. 1 и ал. 2 (отм.) ЗобС, в приложимата редакция на закона след допълнението на този текст по ДВ бр. 96/1999 г. и преди отмяната му по ДВ бр. 36/2006 г., редът за предоставяне на концесия обхваща решение на общинския съвет за предоставянето й, респективно - провеждане на конкурс или търг за определяне на концесионера при условия и по ред, определени с наредба на общинския съвет. В изпълнение на последното правило, от ОбС - Варна с решение № 749-5/1996 г. е приета представената по делото Наредба за условията и реда при предоставяне на концесии от общинския съвет. Според чл. 25 от посочения нормативен акт, комисията назначена за провеждане на търга се произнася с писмено решение за допускане на участниците, в седемдневен срок от изтичане на срока за подаване на документи, като допуска до търга всички лица, представили редовни документи в съответствие с тази наредба и комплексен план за осъществяване на свързаната с концесията дейност, с оглед условията поставени с решението на ОбС за откриване на процедурата; комисията преценява редовността на документите, а нейното решение съобразно изричното правило на ал. 5, може да се обжалва в седемдневен срок от съобщаването му пред кмета на общината, който взема окончателно решение в 14-дневен срок от сезирането му. Анализът на последната разпоредба обуславя несъмнен извод за недопустимостта на обжалването по съдебен ред на решението на назначената за провеждане на търга комисия - помощен орган, чийто актове подготвят издаването на визираните в наредбата, заповеди на кмета на община Варна, относно допускането на участниците в търга, респективно - за определяне на спечелилия търга участник, в изпълнение на правомощията му по чл. 29, ал. 1. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 21, ал. 5 АПК, изрично изключваща от кръга на индивидуалните административни актове, волеизявленията, действията и бездействията, когато са част от производствата по изпълнение на индивидуални административни актове. По изложените съображения ирелевантни са наведените от касатора доводи относно неправилността на осъществената от първоинстанционния съд преценка относно законосъобразността на обжалвания пред него акт. След като жалбата срещу решение № ДР-6-9303/652/14.12.2006 г., взето по протокол № 2 на комисия за организация и провеждане на търг с явно наддаване за предоставяне на концесия за извършване на рекламна дейност и разполагане на съоръжения за продажба на печатни издания върху земя, публична общинска собственост - автобусни спирки на масовия градски транспорт, за пакет № 4, е недопустима, като подадена срещу акт, който не подлежи на оспорване по съдебен ред, образуваното по нея производство също е недопустимо и е следвало да бъде прекратено. Като не е сторил това съставът на административния съд е постановил недопустимо решение, което следва да бъде обезсилено на основание чл. 221, ал. 3 АПК. Наред с това, образуваното пред този съд недопустимо производство следва да бъде прекратено, а делото - изпратено като преписка на кмета на община Варна за разглеждане на жалбите, по които е образувано, в качеството му на компетентен административен орган съгласно чл. 25, ал. 5 от Наредбата на ОбС - Варна, издадена на основание чл. 71, ал. 2 (отм.) от Закона за общинската собственост. Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение,