Решение № 2936 от 5.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16130/2009 г.

Решение № 2936 от 5.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16130/2009 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "КОСКО" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Варна, бул. "Цар Освободител" № 67, вх. "Б", ет. 3 представлявано от управителя Христина Косева, чрез пълномощника адв. Венера Радулова, против Решение № 1610 от 9.10.2009 г., постановено по адм. д. № 292/2007 г. на Административен съд - Варна, с което е отхвърлена неговата жалба срещу Заповед № 0709/13.03.2007г на Кмета на Община Варна за обявяване класирането и определяне на изпълнител в проведен конкурс за възлагане на обществен превоз на пътници по вътрешноградски автобусни линии в пакет № № 15, 15Б, 115 и 148 от утвърдената транспортна схема на Община Варна. В касационната жалба са инвокирани доводи за неправилност на решението на трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. За тяхното обосноваване са направени твърдения, че съдът не обсъдил административните актове, послужили за издаване на оспорената заповед, а само ги маркирал, без да анализира тяхната законосъобразност-нито поотделно, нито в тяхната обвързаност с крайната заповед, завършваща конкурсното производство. Неправилен бил неговия извод за законосъобразност на оспорената заповед при положение, че по обжалването на първия административен акт, послужил като основание за издаване на процесната заповед, а именно Заповед № 122/2007 г., с която е открито конкурсното производство, няма влязъл в сила съдебен акт. Настоява, че причината да бъде отстранен от участие, а именно твърдяно неспазено изискване към участниците "да не са били страна по договор за осъществяване на обществен превоз на пътници, прекратен поради невъзможност за изпълнение на условията на същия по вина на кандидата, участващ в настоящия конкурс", посочен като критерий към кандидатите /IV т. 2./ за участие в конкурса в заповедта за откриване на конкурса, не е посочен в решението на Общински съвет - Варна. Излага подробни съображения за незаконосъобразност на решението на съда, предвид игнориране на нарушенията в процедурата по послужилия като основание за издаване на процесната заповед Протокол от 28.02.2007 г. на комисията за провеждане на конкурса, тъй като посочения по -горе критерий липсвал като изискване в приетото Решение № 4387 - 14.1. Прот. № 46/11.10.2006г на ОС - Варна, с което са утвърдени критериите и начина за оценка и класиране на кандидатите, участващи в конкурса. Намира за незаконосъобразен мотива за отстраняване на "Коско" ООД от участие в конкурса aпредвид водена кореспонденция по текущи дела във Варненски окръжен съд между Община Варна и ООД "КОСКО", тъй като е "абсурдно" по този начин да бъде ограничавано неговото право на съдебно производство срещу действия на администрацията. На последно място намира за порок на процесната заповед това, че с нея са определени две дружества, с които да се сключи договор за възлагане превозите по спорните автобусни линии . Моли да се отмени обжалваното решение и по същество да се отмени обжалваната заповед на кмета на Община - Варна. Претендира разноски. В о. с. з. на ВАС чрез адв. Филипов поддържа жалбата, представя списък за разноските. Ответникът - Кметът на община Варна, не се явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна "Градски транспорт" ЕАД не се явява, в писмен отговор оспорва касационната жалба. Заинтересованата страна "Транстриумф холдинг" АД не изпраща представител, но в писмен отговор и становище оспорва касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура излага становище за основателност на касационната жалба, тъй като съдът пренебрегнал факта, че Заповед № 0122/2007 г. на кмета на община Варна за откриване на конкурса е оспорена пред ВОС и въпреки наличието на данни за невлизане в сила на съдебния акт, съдът приел липса на незаконен акт в конкурсната процедура, който да опорочи крайния административен акт. Намира за основателен и довода на касатора, че отстраняването му от конкурса се основава на изискване, което не съществува в конкурсната документация и не е публикувано в местен и национален ежедневник, а е въведено допълнително със Заповед № 0122/2007 г. на кмета на общината. Счита обжалваното решение за незаконосъобразно, поради което предлага то да бъде отменено и делото върнато за разглеждане от друг състав. Настоящият състав на Върховният административен съд намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от страна, за която решението е неблагоприятно и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество за основателна, по следните съображения: С Решение № 1610 от 09.10.2009 г. по адм. д. № 292/2007 г. Административен съд - Варна отхвърлил жалбата на "КОСКО" ООД - гр. Варна срещу Заповед № 0709/13.03.2007 г. /номера не е посочил/ на Кмета на Община Варна за определяне на изпълнител, с който да бъде сключен договор за възлагане на обществен превоз на пътници по вътрешноградски автобусни линии в пакет 15,15Б, 115 и 148 от утвърдената транспортна схема на Община Варна, открит със Заповед № 122/18.01.2007 г. на Кмета на Община Варна. Първоинстанционният съд, в производство по чл. 26, ал. 4 от Наредба № 2 на Министъра на транспорта и съобщенията и съобщенията за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществени превози на пътници с автобуси и леки автомобили, приел с оглед доказателствата по делото, че не са допуснати нарушения по проведения конкурс за възлагане на обществен превоз по посочените по-горе градски автобусни линии. Приел, че той е проведен в съответствие с посочената наредба, и че при откриването и провеждането на конкурса не са допуснати твърдяните от жалбоподателя нарушения. Посочил, че с Решение № 404-3 по Протокол 17/19.07.2000 г. на ОбС - Варна /в решението, с грешно изписана дата 19.07.2007 г./, била утвърдена общинската транспортна схема на Община Варна. С Решение № 2758-7 по Протокол № З5 от З0.11.2005 г. на ОбС - Варна било прието да се проведат конкурси за възлагане на превозите по утвърдени транспортни схеми за осъществяване на обществен превоз на пътници с автобуси и леки автомобили на територията на Община Варна, и възложено на кмета на Общината конкурсът от първия пакет, включващ линии с № 15, 15б, 115 и 148 да бъде проведен по утвърдената с Решение № 404 по Протокол № 17/19.07.2000 г. на ОбС-Варна транспортна схема Съобразно Решение № 4120-14/43/12.07.2006 г. на Общински съвет - Варна, 35% от курсовете по автобусните и тролейбусните линии е следвало да се извършват с МПС, оборудвани за превоз на трудно подвижни лица. С Решение № 4121-14/43/12.07.2006 г., ОбС - Варна възложил на Кмета да внесе предложение за критерии и начин за оценка и класиране на кандидатите в конкурса. С Решение № 4387-14.1/46/11.10.2006 г. ОбС - Варна утвърдил критериите и начина за оценка и класиране на кандидатите, участващи в конкурса, като с т. 2 от същото решение и в изпълнение на Решение № 2758-7/35/30.11.2005 г. за възлагане а превозите по процесните автобусни линии, определил и комисия за провеждане на конкурса и оценка на постъпилите предложения. За всички посочени дотук административни актове съдът отразил, че са влезли в законна сила, първият - като необжалван, останалите - след производство за проверка за тяхната законосъобразност. По отношение на заповедта по чл. 17, ал. 4 от Н-ба № 2, а именно Заповед № 122/2007 г., съдът посочил, че с нея кметът на Община Варна наредил откриване на конкурсното производство за обществен превоз на пътници по автобусни линии от утвърдената транспортна схема на Община Варна. За тази заповед, която определил като общ административен акт, посочил, че е оспорена и след отмяна от ВАС на прекратителното определение, делото под № 400/2007 г. на Окръжен съд - Варна е продължило, както и че няма влязъл в сила съдебен акт. Това обстоятелство преценил като липса на обявяване на един от актовете от сложния фактически състав на процедурата за незаконосъобразенo, което от своя страна да опорочи и крайния административен акт, предмет на настоящото обжалване. По отношение на оспорената пред него Заповед № 0709/13.03.2007 г. на Кмета на Община Варна за обявяване класирането и определяне на изпълнител в проведения конкурс за възлагане на обществен превоз на пътници по вътрешноградски автобусни линии в пакет 15,15Б, 115 и 148 от утвърдената транспортна схема на Община Варна, издадена на основание чл. 26, ал. 4 от Н-ба № 2 на МТС, изложил съображения за нейната законосъобразност. Мотивирал решението си с извода, че липсват нарушения по Протокол от 28.02.2007 г. на комисията за провеждане на конкурса, тъй като основанието, на което е отстранен оспорващия е инкорпорирано в Заповед № 122/2007 г. на кмета на Община Варна за откриване на конкурса, още повече, че този критерий бил въпрос на решение по целесъобразност от страна на административния орган. По довода за липса на мотиви за отстраняването, съдът посочил, че в протокола на комисията достатъчно ясно било посочено, че "КОСКО" ООД е във висящи производства със страна Община Варна, което било добре известно на жалбоподателя. Намерил за неоснователно и твърдяното нарушение на материалния закон за класиране на двама изпълнители, с аргумент, че и двамата кандидати са получили равен брой точки, а кметът е разделил линиите за "Градски транспорт" ЕАД - и за "Транстриумф Холдинг" АД, като по този начин не настъпило дублиране на пакета автобусни линии от утвърдената транспортна схема на Община Варна за двете дружества, класирани на първо място. Обжалваното решение е неправилно - постановено е в нарушение на материалния закон и е необосновано. Известно е, че възлагането на обществени автобусни превози е сложен фактически състав, съдържащ административни и граждански правоотношения, че в него участват и два органа - общинския съвет и кмета на общината със строго регламентирани и разграничени функции. В административната фаза се вземат решения за възлагане на превозите чрез конкурс, провеждането му и определяне на спечелил го участник, като всяко едно от тях се инкорпорира в съответния акт, който съставлява волеизявление на издалия го орган-общински съвет или кмет на общината, свързано е със спазване на законоустановена процедура и води до промяна в правната сфера на общината или участниците в конкурса. Процедурата за провеждане на конкурс по Н-ба 2 представлява поредица от многобройни продължаващи в определен период от време действия, като нарушаването на някоя брънка от тази верига влече след себе си пороци в следващата и рефлектира върху законосъобразността на крайния акт, с който тя приключва. В тази връзка на първо място следва да се посочи, че е незаконосъобразен и необоснован извода на съда, че висящността на процеса срещу Заповед № 0122 от 18.01.2007 г. на кмета на община Варна за откриване на конкурса е ирелевантна за преценка на законосъобразността на оспорения пред АС - Варна краен акт - Заповед № 0709/13.03.2007г на Кмета на Община Варна за обявяване класирането и определяне на изпълнител в проведения конкурс за възлагане на обществен превоз на пътници по вътрешноградските автобусни линии . ВАС е последователен в практиката си, че съдът е следвало да се съобрази с наличието на данни за обжалване на цитираната по-горе заповед с оглед произнасяне по нейната законосъобразност. Същата, към момента на приключване на състезания във ВнАС действително не е била отменена, но производството е било висящо и е липсвал влязъл в сила акт по нейното оспорване. Решенията на Общински съвет - Варна, с които е открита спорната процедура действително са влезли в сила, както обосновано е приел съда. Но заповедта на кмета на община Варна за откриване на конкурса, издадена въз основа на тях, е самостоятелен административен акт, който именно поради това че е обжалван, не е породил правни последици за регламентация на конкурса при посочените в него условия. В рамките на производството за контрол за законосъобразност на крайния акт, съдът е следвало да съобрази липсата на влязъл в сила предходен административен акт. Съдът е следвало да приеме, че с оглед висящността на производството против заповедта на кмета за откриване на конкурса, която поради това, че е невлязъл в сила административен акт, не е съставлявала годно правно основание за издаване на процесната заповед. Следвало е да изведе извод, че при липса на влязъл в сила предходен акт, липсва основание за провеждането на конкурса и крайният акт на кмета на общината, с който процедурата приключва, е издаден при допуснато особено съществено нарушение на закона. Така напр. в Решение № 5501 от 13.05.2008 г. по адм. д. № 393/2008 г., Решение № 12637 от 13.12.2007 г. по адм. д. № 7855/2007 г., Решение № 7682 от 10.06.2009 г. по адм. д. № 2734/2009 г., Решение № 7568 от 09.06.2009 г. по адм. д. № 449/2009 г. - всички - IV отд. на ВАС. За прецизност следва да се посочи, че заповедта на кмета за откриване на конкурса представлява индивидуален административен акт съобразно дефиницията на чл. 21, ал. 1 АПК, а не както е квалифициран от съда като общ административен акт, тъй като е изрично волеизявление на овластен административен орган, насочено към определими правни субекти - еднолични търговци или търговски дружества, извършващи превоз на пътници и отговарящи на нормативните изисквания, в частност на техническите, финансовите и квалификационните изисквания, поставени от възложителя за участие в конкретните транспортни конкурси. В този смисъл Решение № 11167 от 27.10.2008 г. по адм. дело № 5858/2008 г. и Определение № 1467/04.02.2010 г. по адм. д. 9446/2009 г. на ВАС - Четвърто отделение. За пълнота на изложението следва да се посочи и че с Определение № 1467/04.02.2010 по адм. д. 9446/2009 г. Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение, в производство по частна жалба от "КОСКО" ООД - Варна против определение на Варненския окръжен съд, с което е оставена без разглеждане, като процесуално недопустима жалбата на дружеството против Заповед № 0122 от 18.01.2007 г. на кмета на община Варна и производството по делото е прекратено, е отменил прекратителното определение № 126 от 18.05.2009 г. по адм. дело № 400/2007 г. на Варненския окръжен съд и върнал делото на същия съд за разглеждане на жалбата. С оглед на така извършения анализ, основното възражение на касатора е основателно. По останалите доводи в жалбата: Твърдението, че посочения като критерий към кандидатите за участие в конкурса в заповедта за откриване на конкурса /IV. 2./ не е посочен в решението на Общински съвет - Варна, е ирелевантно за настоящия спор, тъй като е предмет на висящия спор по законосъобразност на Заповед № 0122 от 18.01.2007 г. на кмета на община Варна. Същите съображения се налагат и по отношение на твърдението, че този критерий е недопустим от правна страна. С оглед извода за незаконосъобразност на оспорената заповед на посоченото по-горе основание, съдът не следва да обсъжда последното възражение, обосноваващо порок на процесната заповед предвид определяне на две дружества, с които да се сключи договор за възлагане превозите по процесните градски автобусни линии. Предвид изложените съображения и посочени основни нарушения, настоящият съдебен състав приема, че е опорочена процедурата по провеждане на конкурса за възлагане на обществен превоз на пътници по вътрешноградски автобусни линии в пакет 15,15Б, 115 и 148 от утвърдената транспортна схема . Нарушенията на изискванията на материалноправните разпоредби по Наредба № 2 от 15.03.2002 г. са се отразили на законосъобразността на крайния акт, с който тя приключва, а именно заповедта на кмета на общината, с която на основание чл. 26, ал. 1 е обявено класирането на кандидатите и определени класираните на първо място кандидати за изпълнители на превоза. Обжалваната Заповед № 0709/13.03.2007 г. на Кмета на Община Варна за обявяване класирането и определяне на изпълнител в проведения конкурс за възлагане на обществен превоз на пътници по автобусни линии в пакет 15,15Б, 115 и 148 от утвърдената транспортна схема на Община Варна, следва да бъде отменена и да се върне преписката на кмета на Община - Варна за предприемане на действия за провеждане на нова, съобразена с нормативните изисквания процедура за възлагане на обществен превоз по посочените линии. При този изход на процеса на основание чл. 143, ал. 1 от АПК Община Варна следва да бъде осъдена да заплати на жалбоподателя направените разноски по делото в доказания размер на 75 лева, представляващи платени държавни такси за двете инстанции. По отношение на поисканите от адв. Филипов адвокатски възнаграждения по списък на л. 44 от делото следва да се посочи, че приложеното на л. 46 копие, както и оригинал на л. 213 от делото адв. пълномощно съдържа данни само за уговорено, но не и за внесено възнаграждение за адвокатска защита, а приложените на л. 45 от настоящото дело, както и на л. 215 от първоинстанционното дело нечетливи копия на преводно нареждане за 8000 лева не съдържа основание за превод, т. е. причини за плащане на посочената сума, още по-малко за плащане по настоящото дело. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,