Решение № 9392 от 7.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6380/2014 г.

Решение № 9392 от 7.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6380/2014 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Образувано е по касационна жалба от "Софитекс" ООД чрез процесуален представител адв. Господинова, против Решение № 388 от 26.03.2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-204/19.02.2014 г., с което е оставена без уважение жалбата на "Софитекс" ООД срещу Решение № ОП-РЕ-10 от 05.02.2014 г. на Директора на Главна дирекция - Пожарна безопасност и защита на населението /ГДПБЗН/ - МВР, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на лични предпазни средства, предпазващи тялото и помощни средства за гасене на горски пожари", открита с Решение № ОП-РЕ-133 от 04.12.2013 г. на възложителя.

Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон, съществени нарушения на съдебнопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че помощният орган при възложителя (комисията по чл. 34 ЗОП) немотивирано и в нарушение на чл. 69, ал. 1, ал. 3 от ЗОП е предложила участника за отстраняване от процедурата, поради което незаконосъобразно е отстранен от участие, което не е констатирано от КЗК, която необосновано е оставила без уважение жалбата. По тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено. Претендирани са разноски.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба.

Ответникът - Директора на Главна дирекция - Пожарна безопасност и защита на населението - МВР чрез процесуален представител юриск. Филипова релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендирани са разноски

Заинтересованата страна - "Олимп-Предпазни екипировки" ЕООД чрез процесуален представител юриск. Недялкова релевира доводи за неоснователност на касационната жалба, развити и в писмено становище. Претендирани са разноски

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:

С Решение № ОП-РЕ-133 от 04.12.2013 г. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет "Доставка на лични предпазни средства предпазващи тялото и помощни средства за гасене на горски пожари", по проект: "Техническо обезпечаване на оперативните структури на ГДПБЗН - МВР за ограничаване и ликвидиране на горски пожари", финансиран по Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Избраният критерий (раздел IV. 2.1) от Обявлението) за оценка на офертите е "най-ниска цена".

Назначената от възложителя комисия по чл. 34 ЗОП е обективирала дейността си и в протоколи от заседания на 03.01.2014 г. и на 31.01.2014 г., когато е отразена дейността по отваряне на пликове № 2 на допуснатите до този етап участници и са изложени мотиви относно предложените за отстраняване двете от трима участници, включително и за настоящия касатор и е извършено класирането на останалия един участник, а именно "Олимп-Предпазни екипировки" ЕООД.

По отношение съответствието на техническото предложение на касатора с предварително поставените изисквания от възложителя, комисията е установила, че в плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" на участника "СОФИТЕКС" ООД са налице следните несъответствия:

1. в т. 1 от техническото предложение (костюм от две части с припокриване) е посочено, че повърхностната плътност (относително тегло) на текстила ще е 220 г/мI с 5% ( съгласно изискванията на възложителя), а от описания и приложен технически лист с реф. № 8627 на основен плат за костюм, в частта за структурни характеристики е видно, че теглото е 215 г/м2 с 5%.

1. в т. 3 от техническото предложение (предпазни ръкавици) е посочено, че предпазните ръкавици ще съответстват на БДС EN 407:2006 "Ръкавици за защита от термични рискове (топлина и/или огън)". Участникът не е удостоверил съответствието на представените ръкавици с БДС EN 407:2006 "Ръкавици за защита от термични рискове (топлина и/или огън)": с представените сертификат за типово изпитване на ЕО - № 130008Т/NB, окончателен доклад - референтен № 723300907/2013 и мострения образец на ръкавици. Участникът не е представил копие на валиден сертификат за изпитване на типа и протоколи (доклади) от изпитвания за готовото изделие - ръкавици в съответствие с БДС EN 407:2006 "Ръкавици за защита от термични рискове (топлина и/или огън)", издадени на съответния производител съгласно изискванията на раздел VI от документацията.

При тези данни е направен извода, че направеното в плик 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" не отговаря на минимално заложените технически изисквания на възложителя, поради което комисията не е допуснала до оценяване и класиране участника "Софитекс" ООД и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, във връзка с § 1, точка 19а от ДР комисията е предложила на възложителя, касаторът да бъде отстранен от процедурата, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя.

Впоследствие на основание чл. 73 от ЗОП и протоколите от работата на комисията възложителят - директор на Главна дирекция - Пожарна безопасност и защита на населението е издал Решение № ОП-РЕ-10 от 05.02.2014 г. за класиране на участници и определяне на изпълнител в процесната процедура за възлагане на обществена поръчка, с което е одобрил класирането на офертите и е определил изпълнител на обществената поръчка, като е обявил и отстранените участници, включително касатора.

Този административен акт е бил предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е оставила жалбата без уважение, за което се е мотивирала. Основно е прието, че жалбоподателят е бил законосъобразно отстранен, тъй като офертата му не е отговаряла на изискванията на възложителя, а с това и наличие на основание за отстраняване от процедурата съобразно чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

Постановеното решение е правилно.

При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касаторът е отстранен от участие, не се установяват визираните от него нарушения.

При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на чл. 27а ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя или искане за разяснения по документацията за участие в хипотезата на чл. 29 ЗОП, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 54, ал. 1 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 2) до изтичането на срока за подаване на офертите може да промени, допълни или да оттегли офертата си.

Видно от данните по преписката, нито една от тези възможности не е използвана от касатора, поради което офертата му следва да бъде съобразявана спрямо изричните изисквания на възложителя. Именно това е сторено от комисията, като в оперативната й самостоятелност не е предвидена възможност да тълкува разширително изискванията на възложителя и в частност това по т. 1 от Раздел VI. "Технически спецификации" от документацията за участие в процедурата, а именно "Костюм от две части с припокриване" костюмът следва да е изработен от текстил сертифициран по БДС EN ISO 11612:2008, БДС EN 1149-5:2008 и БДС EN 15614:2007, съдържащ не по-малко от 50 % арамидни влакна и повърхностна плътност (относително тегло) на текстила 220 г/мI с 5 %.

В случая очевидно е налице несъответствие между предложената от участника повърхностна плътност (относително тегло) на текстила за предпазния костюм от 215 г/мI с 5 %. и изискуемата такава от възложителя от 220 г/мI с 5 %. Поставеното изискване относно текстила е в допустими граници от 209 до 231 г/мI, докато предложението на участника е в граници от 204 до 225, 75 г/мI. Предвид това дори да бъде прието, че относителното тегло на предложения текстил е в изискуемата от възложителя горна граница, то е налице несъответствие в минималната долна граница.

Понастоящем безспорно се установява, че в техническата оферта на "Софитекс" ООД е допуснато съществено несъответствие с предварително заложените условия на възложителя, което правилно е преценено като основание за отстраняване на участника от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка.

Аналогични констатации във връзка с несъответствието с изискванията на възложителя се обосновават от неизпълнение на изискването по раздел VI. "Технически спецификации" от документацията за участие в процедурата, а именно всеки участник да представи по отношение на предпазните ръкавици копие на валидeн сертификат за изпитване на типа и протоколи (доклади) от изпитвания за готовото изделие - ръкавици в съответствие с БДС ЕN 407:2006, издадени на съответния производител.

В протеклото производство при възложителя при оценка на офертата на касатора и впоследствие при контрола от КЗК на решението му в частност по изпълнение на това изискване, е установено, че БДС ЕN 407:2006 "Ръкавици за защита от термични рискове (топлина и/или огън)" и БДС EN 659:2003 "Защитни ръкавици за пожарникари" не са еквивалентни, предвид различия относно видовете опасности, от които предпазват. Заключенията в Окончателния доклад с референтен № 723300907/2013 за наличие на изследване и съответствие по ЕN 407:2006 се обуславя от редица сходства, но не е налице пълна съпоставимост между БДС ЕN 407:2006 "Ръкавици за защита от термични рискове (топлина и/или огън)" и БДС EN 659:2003 "Защитни ръкавици за пожарникари".

При тази фактическа установеност обосновано е прието, че участникът "Софитекс" ООД не е представил изискващите се в Раздел VI от документацията за участие "Техническа спецификация" копие на валиден сертификат за изпитване на типа и протоколи (доклади) от изпитвания за готовото изделие - ръкавици в съответствие с БДС EN 407:2006 "Ръкавици за защита от термични рискове (топлина и/или огън)", издадени на съответния производител и поради това законосъобразно е отстранен от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за отстраняване на участник.

Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата.

Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания.

В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на селото е основателна претенцията на процесуалния представител на ответните страни Главна дирекция"Пожарна безопасност и защита на населението" - МВР и "Олимп-Предпазни екипировки" ЕООД за присъждане на разноски, които с оглед чл. 143 АПК и във вр. чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения се дължат от касатора в размер на 500 лева за всеки един от тях.

Воден от горното, и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,