Решение № 11687 от 2.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8253/2018 г.

Решение № 11687 от 2.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8253/2018 г., II о., докладчик съдията Мартин Аврамов Производството е по реда на чл. 208-228 АПК.

"Вайтъл-И" ЕООД оспорва Решение № 731/20.04.2018 г. на Административен съд – Благоевград по адм. дело № 721/2017 г., с което е отхвърлена жалбата му срещу Отказ № 16/4.09.2017 г. на главния архитект на община Петрич за издаване на удостоверение за търпимост по § 127, ал. 1 ПЗРЗИДЗУТ от 2012 г. на строеж "Монтаж на съобщителни кабели от електронна съобщителна мрежа в с. Кулата", находящ се по улици по действащия регулационен и кадастрален план на с. Кулата от 1989 г.

Ответникът - главният архитект на община Петрич, е на становище за неоснователност на жалбата.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на решението.

Касационната жалба е допустима, но неоснователна. Атакуваното решение не е засегнато от релевираното касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. 1 АПК – нарушение на материалния закон.

1. При оспорването на отказ тежестта да установи условията за издаване на административния акт е върху оспорващия – чл. 170, ал. 2 АПК. Едно от тези условия в хипотезата на заявено удостоверение за търпимост е момента на извършването на строежа, тъй като спрямо него се преценяват действащите в определен период правила и нормативи за допустимост - § 16, ал. 1-3 ПРЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗРЗИДЗУТ от 2012 г.

2. Страната не е доказала успешно периода на изграждането на строежа, в частност – дали той попада под действието на § 127, ал. 1.

Административният орган е проверил търпимостта, основавайки се на нотариално заверена декларация на управителя на дружеството, според която строежът е извършен в периода 1997-2001 г. Декларацията е допустимо доказателствено средство, но представлява едностранно изявление за ползващ позицията на дружеството факт. Убеждаващото й въздействие относно продължаването на строежа и след 2000 г. се поставя под съмнение както от показанията на разпитания пред първата инстанция свидетел – абонат на "Вайтъл-И" ЕООД, който твърди, че мрежата е изградена преди 2000 г., така и от представените по делото договори с абонати от м. октомври и м. ноември 2000 г., сочещи на възможност за предоставяне на услуга към този момент, а тя по хипотеза предполага съществуваща мрежа. Т. е. твърдения от оспорващия период на извършване на строежа не е установен еднозначно от доказателствените средства.

3. Ако се направи фактически извод, че със сигурност крайният период обхваща 2000 г., тогава строежът би попаднал под действието на § 16, ал. 3 ПРЗУТ. Разпоредбата, освен допустимост по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали за периода от 30.06.1998 г. до 2.01.2001 г. или съгласно ЗУТ, изисква и изпълнението на допълнителна предпоставка за търпимост, която не е осъществена – строежът да е бил деклариран пред одобряващите органи в 6-месечен срок от обнародването на ЗУТ. Само на това основание, макар и необсъдено от съда, отказът за издаване на удостоверение за търпимост е законосъобразен по крайния си правен резултат.

4. Алинея 1 на § 127 ПЗРЗИДЗУТ от 2012 г. не се отнася до всички строежи, изградени до 31 март 2001 г. Тя се прилага само за тези от тях, реализирани след изтичането на крайния срок по ал. 3 на § 16 ПРЗУТ, който е начален момент на периода на евентуална търпимост по § 127, ал. 1. Друго разбиране би обезсмислило въобще правилата на § 16, които са в сила и към настоящия момент.

5. Независимо от непровеждането на пълно доказване на факта на реализиране на строежа в релевантния за § 127, ал. 1 ПЗРЗИДЗУТ от 2012 г. период (правилно административният орган е констатирал, че декларираният период надхвърля пределния по § 127, ал. 1, т. е. кредитирането на декларацията би изключило приложението на разпоредбата), дори да се приеме, че се включва в него, строежът отново не би бил търпим.

а. Той е недопустим като противоречащ на чл. 22, ал. 1 от Наредба № 9/1.12.1999 г. (отм.); за правила и норми за разполагане на кабелни разпределителни мрежи за радио- и телевизионни сигнали (в редакцията на текста преди промяната му – ДВ, бр. 79 от 2004 г.). Разпоредбата въвежда забрана при изграждането на въздушни коаксиални линии да се използват стълбовете на въздушните електропроводни линии за ниско и високо напрежение, както е в случая.

б. Строежът представлява елемент на техническата инфраструктура от категорията по чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗУТ (в меродавната редакция – ДВ, бр. 82 от 2012 г.), поради което трябва да е предвиден с план-схема към подробния устройствен план – арг. ал. 2 на чл. 64 ЗУТ. По тази причина той не е допустим по ЗУТ, вкл. и ако е налице изключението от необходимостта да се изработи ПУП по чл. 5, ал. 2, т. 3 от Наредба № 35/30.11.2012 г. за правилата и нормите за проектиране, изграждане и въвеждане в експлоатация на кабелни електронни съобщителни мрежи и прилежащата им инфраструктура, на което се позовава касаторът. Съобщителната мрежа е отделен обект по чл. 64, ал. 1 ЗУТ и съответно спрямо него на самостоятелно основание е важимо изискването по ал. 2 на текста, конкретно – да бъде елемент от обхвата на план-схема като неразделна част от съдържанието на действащия устройствен план. Правилото за разрешаване на несъответствие между закон и подзаконов нормативен акт е регламентирано в чл. 5, ал. 1 АПК.

Изложеното мотивира оставянето в сила на обжалваното решение – чл. 221, ал. 2, изр. 1, предл. 1 АПК.

Неоснователността на касационната жалба е предпоставка за присъждане на заявеното в срок юрисконсултско възнаграждение в полза на общината, което ще бъде съобразено с минималния размер по чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК и чл. 144 АПК.

Воден от горното, Върховният административен съд, състав на II отделение