Решение № 15416 от 21.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11261/2013 г.

Решение № 15416 от 21.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11261/2013 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила жалба от "Билдинг - строй експрес" ЕООД, със седалище и адрес на управление: град Шумен, ул. "Марица" № 22, вх. 2, ет. 5, ап. 34, представлявано от Валентин Иванов Иванов - управител, срещу Решение № 921/24.07.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 695/699/2013 г. Жалбоподателят изразява недоволство от решението, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № Р-39 на Министъра на културата за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка с предмет: "Газификация и модернизиране на технологично сценично оборудване на Драматичен - куклен театър "Васил Друмев" - гр. Шумен", открита с Решение № 25/12.04.2013 г. и моли да бъде отменено в обжалваната част - т. 3 и т. 5 от решението. Счита, че така постановения административен акт е неправилен поради нарушение на материалния закон, съществено нарушаване на съдопроизводствените правила и е необоснован, поради което моли да бъде отменен и преписката да бъде върната на КЗК за решаване от друг състав на комисията. Сегашният състав на КЗК неправилно прилага разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, който урежда хипотезата при която офертата на участника не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, а в решението не се дава никакъв отговор на този въпрос. Твърди, че решението е без мотиви, а доколкото има, те не са на състава на КЗК, а на състава на комисията на възложителя, предложила на г-н Министъра на културата заповедта за отстраняването на дружеството. Претендира присъждане на направените по делото разноски.

Ответниците: "Промишлено и гражданско строителство" ООД, гр. Варна и "Кейбъл Тех" ООД, гр. Варна - участници в Консорциум "Строителство и възстановяване" ДЗЗД, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник оспорват жалбата и молят да бъде оставена без уважение. Представено е и подробно писмено Становище. Претендират направените разноски.

Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София и Министъра на културата, не вземат отношение по жалбата.

Заинтересованите страни: "Сънником" ЕООД, гр. София и "Ви Джи Ейси" ООД, гр. Перник - участници в Обединение "Мелпомена 13", също не заявяват становища.

Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е подадена от активно легитимирана страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. В конкретния случай предлаганата от жалбоподателя работна програма, в посочената част, съдържа твърде кратка и схематична информация. Несъстоятелни са възраженията за незаконосъобразност на акта на КЗК. Правилно и обосновано е прието, че отстраняването на "Билдинг - строй експрес" ЕООД от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка, поради липса на описание на технологичната последователност на строителните процеси и работна програма е законосъобразно - чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. По тези съображения обжалваното решение на КЗК е правилно и съответстващо на материалния закон. Не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му, поради което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено.

Настоящият състав на Върховния административен съд намира, че с оглед датата на изпращане чрез куриерска служба СИТИ ЕКСПРЕС - 12.08.2013 г., жалбата се явява депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението по факса на 29.07.2013 г., и като подписана от законния представител на едноличното дружество с ограничена отговорност, е процесуално допустима.

Разгледана по същество, е и основателна.

С решение № 921 от 24.07.2013 г. по преписка № КЗК - 695/699/2013 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОТМЕНЯ НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНОТО Решение № Р-39/28.05.2013 г. на министъра на културата за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Газификация и модернизиране на технологичното сценично оборудване на Драматично-куклен театър "Васил Друмев" - гр. Шумен", открита с Решение № Р-25/12.04.2013 г. на възложителя по жалбата на Консорциум "Строителство и възстановяване" ДЗЗД, гр. Варна.

2. ВРЪЩА преписката за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите предложения на участниците при спазване на мотивите, изложени в настоящото решение.

3. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Билдинг-строй експрес" ЕООД, гр. Шумен срещу Решение № Р-39/28.05.2013 г. на министъра на културата за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Газификация и модернизиране на технологичното сценично оборудване на Драматично-куклен театър "Васил Друмев" - гр. Шумен", открита с Решение № Р-25/12.04.2013 г. на възложителя.

4. ВЪЗЛАГА на министъра на културата да заплати направените от "Промишлено и Гражданско строителство" ООД, ЕИК ... и "Кейбъл Тех" ООД, ЕИК ... (съдружници в Консорциум "Строителство и възстановяване" ДЗЗД, гр. Варна) в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 3 200 (три хиляди и двеста) лева.

5. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Билдинг-строй експрес" ЕООД, гр. Шумен за възлагане на направените в производството разноски.

Така постановеното решение не е обжалвано от Министъра на културата и от участниците в Обединение "Мелпомена 13" - "Сънником" ЕООД, гр. София и "Ви Джи Ейси" ООД, гр. Перник, въпреки, че е неблагоприятно за тях: единият като възложител на процесната обществена поръчка го засяга т. 1, т. 2 и т. 4, а другият - класиран на първо място и определен за изпълнител на обществената поръчка го засяга т. 1 и т. 2 от диспозитива. Затова в тези си части решението на КЗК е влязло в сила и въпросът не може да бъде преразглеждан.

Жалба до ВАС е подадена само от "Билдинг - строй експрес" ЕООД, гр. Шумен - отстранен от процедурата участник, който не е доволен от решението на КЗК в частта му по т. 3 и т. 5 от диспозитива.

За да остави без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № Р - 39/28.05.2013 г. на Министъра на културата за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Газификация и модернизиране на технологичното сценично оборудване на Драматично-куклен театър "Васил Друмев" - гр. Шумен", Комисията за защита на конкуренцията е приела подадената пред нея жалба за неоснователна. По-конкретно, за неоснователно КЗК е приела твърдението на жалбоподателя, че решението на възложителя да го отстрани от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка е незаконосъобразно и че предложението му за изпълнение на поръчката напълно съответства на изискванията от документацията за участие, поради което същото е следвало да бъде оценено и класирано. След като се е запознала със събраните по преписката доказателства и е извършила проверка на техническото предложение на "Билдинг-строй експрес" ЕООД, гр. Шумен, КЗК е установила, че дружеството е допуснало редица пропуски по отношение на предлаганите технологична последователност на строителните процеси и работна програма, както и относно предлаганите мерки за преодоляване на всеки от идентифицираните рискове. В по-голямата част от съдържанието на предлаганата от участника работна програма (Раздел II "Организация на дейностите") е буквален препис на Техническата спецификация от документацията за участие за отделните части - Конструктивна, Архитектурна, Озвучаване, Електротехническа, Пожароизвестителна инсталация, ОВК, Електрооборудване и Автоматика. В частта "Снабдяване на строителната площадка с вода и електрическа енергия, основни строителни материали и др. " участникът не е подходил задълбочено и с по едно изречение е изложил вижданията си. По отношение на предвиждания контрол за качеството при изпълнение на ремонтните дейности, жалбоподателят е посочил единствено лицето, което ще отговаря за изпълнението му, както и обстоятелството, че "Билдинг-строй експрес" ЕООД, гр. Шумен разполага с изградена и внедрена Интегрирана система за управление в съответствие с изискванията на БДС EN ISO 9001:2008, БДС EN ISO 14001:2009 и BS OHSAS 18001:2007. Представените от участника процеси по управление на качеството и техните отговорници съгласно Наръчника на Интегрираната система за управление на дружеството представляват неговата обща политика при реализация на строителството и услугите и според КЗК по никакъв начин не могат да бъдат отнесени към изискването за представяне на конкретните мерки по отношение на качествения контрол при изпълнение на настоящата поръчка. Затова КЗК е счела, че възложителят и неговият помощен орган правилно са констатирали, че част от предлаганата от "Билдинг-строй експрес" ЕООД, гр. Шумен работна програма (в частите "Снабдяване на строителната площадка с вода и електрическа енергия, основни строителни материали и др." и "контрол на качеството при изпълнение на СМР") съдържа твърде кратка и схематична информация, поради което изложеното от участника е приравнено на липса на описание на технологичната последователност на строителните процеси, работна програма и ресурсна обезпеченост и същият следва да бъде отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. А що се касае до представените от жалбоподателя описания и анализи на дефинираните от възложителя рискове, КЗК е отбелязала, че участникът е изложил концепцията си по отношение на недопускане настъпването им, но не е предложил мерки за тяхното преодоляване в случай, че същите настъпят при изпълнение на обществената поръчка, както и какви дейности ще се предприемат по отстраняване на последиците от настъпването им. В този смисъл възложителят правилно е отбелязал горепосочения пропуск в предложението на "Билдинг-строй експрес" ЕООД, гр. Шумен и го е посочил като един от мотивите за отстраняване на участника от обжалваната процедура.

По отношение на искането на жалбоподателя за възлагане на направените в производството разноски, КЗК го е оставила без уважение с оглед неоснователността на подадената от този участник жалба.

Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) решение е неправилно.

Не се спори относно мотивите на комисията на възложителя, възприети изцяло и от КЗК, които са послужили като фактическо основание за отстраняване на "Билдинг - строй експрес" ЕООД, гр. Шумен от по-нататъшно участие в процесната обществена поръчка. Има разминаване обаче в посоченото правно основание за отстраняване - Комисията на възложителя се е позовала на Раздел IV от Документацията - ИЗИСКВАНИЯ КЪМ ЦЕНОВАТА И ТЕХНИЧЕСКАТА ОФЕРТА, т. 1.2., която се намира в Глава втора - Условия за участие, а Комисията за защита на конкуренцията се позовава на Глава Четвърта от Документацията - КРИТЕРИЙ И МЕТОДИКА ЗА ОЦЕНКА НА ОФЕРТИТЕ.

От събраните по преписката доказателства се установява, че участникът "Билдинг - строй експрес" ЕООД, гр. Шумен е представил Техническа оферта, която съдържа: "Срок за изпълнение на поръчката", "Гаранционни срокове", "Технологична последователност на строителните процеси, работна програма и ресурсна обезпеченост. Линеен график" и "Идентификация на рисковете за качественото и навременно изпълнение и мерки за тяхното предотвратяване и преодоляване".

Всички тези реквизити на Техническата оферта представляват и критерии за възлагане, видно от Обявлението за обществената поръчка, където в Раздел IV. 2.1) е предвидено, че основен критерий е "икономически най-изгодна оферта", с подкритерии: 1. "Срок за изпълнение на поръчката" с относителна тежест 10 % или 10 точки; 2. "Гаранционни срокове" с относителна тежест 10 % или 10 точки; 3. "Технологична последователност на строителните процеси, работна програма и ресурсна обезпеченост. Линеен график", с относителна тежест 10 % или 10 точки; 4. "Идентификация на рисковете за качественото и навременно изпълнение и мерки за тяхното предотвратяване и преодоляване" с относителна тежест 10 % или 10 точки. На пето място е определен от възложителя като подкритерий "Предлагана цена" с относителна тежест 60 % или 60 точки.

В утвърдената от възложителя Методика е посочено, че максималната оценка по техническите показатели е 40 точки. Техническите подпоказатели са същите както в обявлението: II2.1 - "Срок за изпълнение на поръчката" - до 10 точки; II2.2 - "Гаранционни срокове за всички видове строително-монтажни и консервационно-реставрационни работи" - до 10 точки; II2.3 - "Технологична последователност на строителните процеси, работна програма и ресурсна обезпеченост. Линеен график" - до 10 точки и II2.5 (не е ясно защо не II2.4) - "Идентификация на рисковете за качественото и навременно изпълнение и мерки за тяхното предотвратяване и преодоляване" - до 10 точки. В Методиката има разбивка, тоест подробно описание по подпоказателите II2.3 - "Технологична последователност на строителните процеси, работна програма и ресурсна обезпеченост. Линеен график на дейностите" и по и II2.4 (което е вярното, а не II2.5) - "Идентификация на рисковете за качественото и навременно изпълнение и мерки за тяхното предотвратяване и преодоляване", в какви случаи на участника се определят от комисията по разглеждане на офертите 10 точки, кога се дават 5 точки и кога се дава 1 точка.

В конкретния случай комисията на възложителя е констатирала, че в представеното от участника техническо предложение са посочени материали, оборудване, строителни продукти, декларации за съответствия, сертификати, технически спецификации, работна програма, но участникът схематично и кратко е посочил: начина на снабдяване на строителната площадка с вода, ел. енергия, основни материали и др., кратко и схематично са описани контрол на качеството при изпълнение на СМР. Комисията е цитирала дословно описаната от участника Технологична последователност и е констатирала, че е приложен Линеен график за изпълнението на строително-монтажните работи, като предложеният срок е обвързан и съответно доказан, което извод всъщност е в положителна за участника насока. По отношение на дефинираните от възложителя рискове, комисията е констатирала, че участникът към всеки риск е описал накратко неговата оценка, схематично и без конкретни мерки за преодоляването на всеки отделен риск не са предвидени дейности по отстраняването на последици от настъпването им, няма разписани методи на контрол за реализиране на максимално ефективно и качествено изпълнение на предвидените в проектната документация дейности. Комисията е посочила, че идентификацията на рисковете и описаните мерки обхваща всички предвидени от възложителя рискове, но оценката на риска не може да гарантира качествено изпълнение на дейностите.

Настоящият състав намира, че всички тези констатирани пропуски, несъответствия и т. н., част от които и не съответстват на действителното положение видно от съдържанието на представените от този участник Работна програма към Техническо предложение и Управление на рисковете по време на строителството към Техническо предложение, могат да се подведат под някоя от хипотезите на оценяване по съответните подкритерии (подпоказатели) и в никакъв случай не водят до отстраняване на участника. Не може да се приеме, че кратката и схематична информация е равносилна на липса на описание на технологичната последователност на строителните процеси, а евентуално незадълбочения подход към представянето на техническото предложение следва да се подведе под критериите за оценяване, тоест този участник би получил не максимума от 10 точки, които се дават за пълно и детайлно описание на организацията на строителството и строителната площадка, а по-малко, напр. както се вижда от Методиката, при пропуски и непълноти на работната програма се дава 1 точка. Също видно от Методиката, ако например не са идентифицирани реални мерки по всеки един от рисковете, се определят 5 точки, а ако оценката на риска не е пълна и не обхваща всички рискове, посочени от възложителя, се дава 1 точка.

В Методиката - Глава четвърта, Раздел I - "Критерий за оценка на офертите и показатели за оценяване" изрично е записано, че "Участник получил по-малко от 13 точки се отстранява от участие". Направената след това изречение "Забележка" в случая е неприложима, също както и т. 1.2. от Раздел IV, т. 1. - "Изисквания към съдържанието на техническата оферта".

С оглед изложеното, офертата на участника "Билдинг - строй експрес" ЕООД, гр. Шумен не е следвало да бъде отстранена, а е трябвало да бъде оценена и ако при извършеното оценяване участникът получи по-малко от 13 точки, тогава да бъде отстранен. В случая на този етап същият се явява незаконосъобразно отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Незаконосъобразността на решението на възложителя в частта за отстраняването на този участник води до незаконосъобразност на решението на възложителя и в частта му за класирането, като следва да се отбележи, че това решение вече е отменено по жалба на друг участник в процедурата - Консорциум "Строителство и възстановяване" ДЗЗД със съдружници "Промишлено и гражданско строителство" ООД, гр. Варна и "Кейбъл Тех" ООД, гр. Варна, което, както се каза по-горе, не е обжалвано пред ВАС и е влязло в сила.

Необходимо е да се отбележи, че понякога претрупаността от въведени от възложителя изисквания води до вътрешно противоречие в отделните части от документацията и създава ненужни спорове по тяхното приложение на практика.

С оглед изложеното, обжалваното пред ВАС решение на КЗК ще трябва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да се отмени обжалваното пред нея решение на възложителя вече и по жалбата на "Билдинг - строй експрес" ЕООД, гр. Шумен и преписката да се върне на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка.

Според израза на закона (чл. 122г, ал. 1, т. 2 ЗОП), това е от последното законосъобразно решение или действие. Последното такова е преди отстраняването на жалбоподателя, което се установи, че е незаконосъобразно и затова той следва да бъде допуснат до участие в следващата фаза на процедурата - разглеждане и оценяване и на неговата оферта по техническите показатели и респективно ако отново не бъде отстранен, да се извърши оценяване и по финансовите показатели - предлагана цена и съответно ново класиране на участниците.

При този изход на спора, на жалбоподателя се дължат направените и своевременно поискани разноски за настоящото производство, които видно от приложените доказателства са за внасяне на държавна такса в размер на 50 лева и които ответникът - възложител (юридическо лице) ще трябва да бъде осъден да заплати.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,