Решение № 16017 от 30.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10734/2020 г.

Решение № 16017 от 30.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10734/2020 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган /УО на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. /ОПРР/, срещу решение № 220/31.07.2020 г., на Административен съд – Смолян, постановено по административно дело № 177/2020 г., с което е отменено решение № РД-02-36-716/21.05.2020 г., на административния орган с което на [община] е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-2. 002-0016-C01-U-11/28.06.2019 г., с изпълнител [фирма] за допуснато нарушение на чл. 21, ал. 15 вр. чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП – незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/доставки/услуги на части. В касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решение поради противоречие с материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че съдът неправилно е приел, че в конкретния случай [община] не е извършила нарушение на чл. 21, ал. 15 от ЗОП, тъй като се касае за дейности извършвани от едно и също лице – проектант и независимо от обективното им реализиране през времеви период, следва да се приемат като части от един процес. Касатора се позовава на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ и приема, че е налице неразривна връзка между услугите по проектиране и осъществяване на авторски надзор. Според касаторът в прогнозната стойност на основната поръчка за изработване на работен инвестиционен проект, неправомерно не е включена стойността, предвидена за осъществяване на авторски надзор, въпреки, че с възлагане на услуги по проектиране е необходимо и осъществяване на авторски надзор. Твърди се още, че към момента на възлагане на първата дейност – за проектиране, е била налице яснота за необходимостта от възлагане на втората дейност – за авторски надзор и по този начин е нарушена разпоредбата на чл. 21, ал. 15 от ЗОП. Иска оспореното съдебно решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отхвърли жалбата на [община] срещу оспорения административен акт. Претендира разноски в размер на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът [община] не изразява становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна, адресат на оспореното съдебно решение, за която същото е неблагоприятно и срещу съдебен акт, подлежащ на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред АС – Смолян е решение № РД–02–36–716/21.05.2020 г., на Ръководителя на УО на ОПРР 2014 – 2020 г. и заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството, с което за нарушение на чл. 21, ал. 15 вр. чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП на [община] е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по договор № BG16 RF0001-2. 002-0016-C01-U-11/28.06.2019 г., с изпълнител [фирма], като е установена нередност по т. 2 "Незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/услуги/доставки" по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за налагане на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. За да постанови оспореното решение АС – Смолян е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предписаната от закона форма, съдържа фактически и правни основания, при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалния закон. Съдът е приел, че от доказателствата по делото се установява, че на 14.03.2019 г. е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ между [община] и УО на ОП "РР" 2014-2020 г., Приоритетна ос 2 "Подкрепа за енергийна ефективност в опорни центрове в периферните райони". На 11.07.2018 г., е обявена обществена поръчка от кмета на [община] на стойност по чл. 20, ал. 3 от ЗОП, чрез събиране на оферти, с предмет "Изпълнение на проектиране на многофамилни жилищни сгради на територията на [населено място], по ОП "РР" 2014-2020 г. В резултат на проведената процедура е сключен договор за изпълнение № 141/03.08.2018 г., с [фирма], като изпълнителят се е задължил да изготви технически проект за въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилна жилищна сграда /л. 199 от първоинстанционното дело/. С решение № 286/30.07.2019 г., кмета на [община] е открил процедура за възлагане на обществена поръчка касаещ упражняване на авторски надзор в процеса на изпълнение на СМР за въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на 28 многофамилни жилищни сгради в [населено място]. На 21.08.2019 г. [община] е сключила с [фирма] договор за възлагане на обществена поръчка и в изпълнение на посочения по-горе проект, за упражняване на авторски надзор в процеса на извършване на строителни и монтажни работи за въвеждане на мерки за енергийна ефективност /л. 117 от първоинстанционното дело/. С писмо рег. № 99-00-6-218-1/23.03.2020 г., УО на ОПРР е уведомил кмета на [община] за регистриран сигнал за нередност и е дал на бенефициера двуседмичен срок за възражения. Такова е постъпило на 07.04.2020 г., и след запознаването му УО на ОПРР е издал оспорения акт. За да го отмени АС – Смолян е приел за незаконосъобразни мотивите на органа за неправилно разделяне на поръчките за услугите по проектирането и авторския надзор на обектите като две отделни процедури. В тази връзка съдът е изложил доводи, че дейностите по проектиране и по извършване на авторски надзор по време на строителството са отделни дейности, които не се извършват едновременно, но чрез тях се осъществява една и съща услуга, поради което при определяне на реда за възлагане следва да се има в предвид не само стойността на проектирането, а и надзорната функция, при отчитане на конкретните факти и цели на възложителя. Съдът е посочил, че в конкретния случай за изпълнителя на авторски надзор е възникнало авторско право върху изготвените работни инвестиционни проекти по предходната обществена поръчка и не са приети изводите на УО, че двете дейности са неразривно свързани, тъй като по-късно реализираната дейност няма да получи адекватна на пазарните условия цена и съответно най-доброто качество. Според АС – Смолян ръководителят на УО е смесил релевантните факти относно възлагането на двете услуги и ако е налице нарушение, то евентуално би засегнало обществената поръчка от 2018 г., тъй като само към онзи момент и двете дейности са били предстоящи и са можели да бъдат обявени, като общ предмет на поръчката. Но тъй като първата поръчка обхваща 44 обособени позиции, а втората само 28 обособени позиции, то към 2019 г., когато е възложена настоящата услуга за обекта няма налице общ предмет, който да бъде незаконосъобразно разделен. При тези мотиви съдът е отменил обжалвания административен акт и е възложил разноските по делото на административния орган. Решението е правилно, като краен резултат. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспорения административен акт, както обосновано приема и съдът, е издаден от определения от закона компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма. Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013. От дефиницията на нередност, която съдът правилно установява, е видно, че тя е налице когато са осъществени кумулативно три предпоставки: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Безспорно е, че [община] е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. УО е констатирал нарушение на чл. 21, ал. 15 вр. чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП - незаконосъобразно разделяне на поръчката, като е установена нередност по т. 2 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и е наложена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договор BG16 RF0001-2. 002-0016-C01-U-11/28.06.2019 г., с изпълнител [фирма]. Съгласно чл. 21, ал. 15 от ЗОП не се допуска разделяне на обществена поръчка на части, с което се прилага ред за възлагане за по-ниски стойности, освен в случаите по ал. 6. За доказване на нарушение на посочения текст от ЗОП е необходимо да е налице възлагане на обществени поръчки с идентичен или със сходен предмет в рамките на 12 месеца, сумарната им стойност да сочи на необходимост от прилагане на друг ред и да се цели от възложителят прилагане на по-облекчен ред за възлагане. Безспорно е установено, че договорът сключен на 28.06.2019 г., е предхождан в рамките на едногодишния срок от друг сключен на 03.08.2018 г. Нормата на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ в относимата редакция към момента на издаване на оспореното решение ДВ бр. 25/2019 г., предвижда, че авторският надзор по време на строителството се осъществява от проектанта при условията и по реда, определени с наредбата по чл. 169, ал. 4, и въз основа на договор с възложителя. Авторският надзор по всички части е задължителен за всички строежи от първа до пета категория включително. От тълкуването на посочената правна норма се стига до извод, че двете дейности са неразривно свързани и съответно дейността по авторския надзор може да бъде извършена само и единствено от проектанта, тъй като се касае за дейност по чл. 182, ал. 1 във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 3 б. "в" от ЗОП, тъй като в случая проектантът има изключителни права, както е прието и от УО. Чл. 21, ал. 15 от ЗОП не допуска "разделяне на обществена поръчка на части, с което се прилага ред за възлагане за по-ниски стойности, освен в случаите по ал. 6". В тази връзка проектирането и авторският надзор са отделни дейности, които не се извършват едновременно, както беше посочено, но също така те не са и неразривно свързани, тъй като има хипотези при които възложителят би искал да извърши планирането, но да не извърши строителството в дълъг период от време. С оглед на това преценката за необходимостта от едновременното провеждане на обществените поръчки за двете дейности следва да се прави винаги при отчитане на конкретните факти и обстоятелства. В тази връзка изводите на АС – Смолян, че следва да се вземат в предвид конкретните факти и цели на възложителят по отношение обществените поръчки се споделя от настоящата инстанция, предвид посоченото по-горе. В чл. 21, ал. 16, т. 2 с. з. е предвидено, че не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет. В конкретния случай що се отнася до наличието на субективните елементи от състава на нередността по т. 2 от Приложението към чл. 2, ал. 1 Наредбата: тяхното съществуване е обусловено от установено към датата на по-ранното възлагане знание у възложителя за необходимост от възлагане на поръчка със сходен или идентичен предмет, а не както се сочи в оспорения административен акт към момента на сключване на втория договор. В случая към 03.08.2018 г., когато е възложена предходната поръчка общината не е имала известност, че ще възложи сходни услуги по подадено проектно предложение в процедурата за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16 RFOP001-2. 002 "Енергийна ефективност в периферните райони - 2". Процедурата е била обявена на 30.07.2019 г., с издаването на решение № 286 на кмета на [община]. У възложителят би възникнало знание, че не е следвало да извърши разделяне на поръчките едва при сключване на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № РД-02-3749/14.03.2019 г., което е известен период след сключване на първоначалния договор с изпълнителя на техническия проект за въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на сграда СС "Пролет" [населено място]. Както се посочи по-горе към датата на обявяване на обществената поръчка по проектиране – 11.07.2018 г. /л. 169 от първоинстанционното дело/, [община] не е и страна по ДПБФП РД-02-3749 /сключен едва на 14.03.2019 г. /, за законосъобразното разходване на средствата по който осъществява контрол ръководителят на управляващия орган по програмата. Средствата финансиращи поръчката по соченото проектиране не представляват разходване на средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Доколкото ръководителят на управляващия орган по ОП "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. има компетентност да осъществява контрол за законосъобразното разходване на средствата от бенефициерите по договорите за предоставяне на БПФ по програмата, то същият в рамките на тази компетентност осъществява контрол върху правилното прилагане на Закона за обществените поръчки от бенефициера, [община]. Последният обаче, като е сключил договор за възлагане на обществена поръчка с изпълнител [фирма] с предмет: Осъществяване на авторски надзор в процеса на изпълнение на СМР по обособена позиция № 11 – многофамилна жилищна сграда "Пролет", не е нарушил чл. 21, ал. 15 ЗОП във връзка с чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП, вменен на общината като нередност по т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Това е така, защото към датата на вземане на решението за разделяне на поръчките, а именно – 11.07.2018 г. [община] не е била бенефициер на средства по посочената програма /в този смисъл Решение № 4308/14.04.2020 г. по адм. дело № 6593/2019 г. по описа на ВАС/. Необходимостта от възлагане на втората обществена поръчка ще възникне именно в рамките на 1 година, тъй като, както се посочи по-горе, АДБФП е сключен на 14.03.2019 г., след обявяване на първата обществена поръчка. В редакцията на чл. 21, ал. 15 от ЗОП към момента на обявяване на втората обществена поръчка – 30.07.2019 г., липсва субективния елемент. В оспорения акт издателят му не е посочил към кой момент приема, че е налице нарушението – към 03.08.2018 г. или към 30.07.2019 г., което също води до извод за незаконосъобразност на оспорения акт. Предвид гореизложеното, констатацията на УО на ОПОС за допуснато нарушение на чл. 21, ал. 15 вр. чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП, съставляващо нередност по т. 2 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, е неправилна. По изложените съображения настоящият състав приема, че не се установяват релевираните касационни основания за отмяна на съдебното решение и същото като правилно следва да бъде оставено в сила, макар и с други мотиви, но поради съвпадане на крайния резултат. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, седмо отделение