Решение № 10049 от 1.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15087/2018 г.

от 7.06.2018 г. ръководителят на УО на ОПРР е информирал бенефициера за регистрирания сигнал за нередност и за стартирана процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ, като е дадена възможност на общината в двуседмичен срок да представи бележки и възражения по констатациите и по предвидената финансова корекция, включително и писмени доказателства. С писмо от 20.06.2018 г. община Свиленград е представила становището си по установените нередности, но нови доказателства не са представени. Въз основа на установените и регистрирани нередности е издадено оспореното решение, с което е приключен сигналът за нередност и е определена финансова корекция в размер 20 820 лева, представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор № BG16 RFOP001-2. 001-0155-С01-S-03 от 21.07.2017 г. с изпълнител "Алфа Билд Инженеринг" ЕООД на стойност 347 000 лева без ДДС. Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Съдът е определил като приложими относно нередностите разпоредбите на чл. 102 от Регламент № 966/2012, чл. 2, ал. 2 ЗОП, т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По отношение на нарушението - ограничително изискване за специалист по контрол на качеството, съдът приема, че с оглед нормата на чл. 15, ал. 1 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) и чл. 160, ал. 1 и чл. 163а, ал. 2 от закона за устройство на територията (ЗУТ) нормативната уредба не предвижда изисквания за образование, професионално направление, квалификация или специалност за вписване в регистъра на камарата, като за лицето, отговорно за контрола на качеството, е достатъчно да притежава необходимата правоспособност, познания и техническа компетентност. Обоснован е извод за наличие на нарушението по чл. 2, ал. 2 ЗОП. Аналогични са изводите на съда и досежно нарушението - ограничително изискване за специалист по здравословни и безопасни условия на труд по аргумент на чл. 24, ал. 1 ЗЗБУТ. Съдът не е приел аргументите на бенефициера, че предвид предмета на обществената поръчка специалистът по безопасни и здравословни условия на труд е част от инженерно-техническия екип и следва да има теоретична и практическа подготовка, която да му позволява да прилага принципите за превантивност и безопасност съгласно ЗЗБУТ при вземане на технически и организационни решения за едновременно или последователно извършване на етапите и видовете СМР, оценяване на необходимата продължителност за извършване на етапите и видовете СМР и други, които следват от спецификата на строителството. Според съда, изложените доводи налагат извод за смесване на функциите на технически ръководител на обекта и на специалиста по здравословни и безопасни условия на труд. Обоснован е извод за наличие на нарушение по чл. 2, ал. 2 ЗОП. Съдът е установил, че действително в обжалвания административен акт не е посочена нито една от десетте хипотези на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, но в оспореното решение ясно, конкретно и пълно са посочени фактическите основания за издаването му. Според състава на АС Пловдив, нередностите правилно са квалифицирани по т. 9 от Приложение № 1 към Наредбата и определен на 5 на сто, за което в обжалваното решение са изложени мотиви. По изложените съображения жалбата на Община Свиленград е отхвърлена и са присъдени разноски с оглед изхода на спора. Решението на съда е правилно, постановено в съответствие с материалния и процесуалния закон и е обосновано. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспорения административен акт, както обосновано приема и съдът, е издаден от определения от закона компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма. В чл. 2, т. 10 на Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер" - правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименова "бенефициер", с оглед точното прилагане на регламента. В съответствие с чл. 143

от Регламент № 1303/2013 държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122

от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице – община Свиленград, има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2

от Регламент от № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорен е въпросът относно наличието на втория и третия елемент от определението за нередност. Като основание за определяне на корекцията от УО са констатирани две нарушения:

Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005: 548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011: 867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015: 660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016: 562, т. 44). В частта "Финансова корекция" от обжалвания административен акт изрично е посочено, че предвид спецификата на разглежданото нарушение, не е възможно да се определи точен размер на загуба на публични средства, като в този случай се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, приложен в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Подробно е разгледан и финансовият ефект от установеното нарушение. Описаните нарушения на чл. 2, ал. 2 ЗОП правилно са квалифицирани като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции и по реда на ЗУСЕСИФ, като е определен размер на финансовата корекция в законоустановения минимум от 5 %. Точка 10 визира "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката". Така дефинирани двете нарушения са твърде сходни, тъй като употребеният в точка 9 термин "неправомерни критерии" формално е възможно най-общият, което значи, че поглъща и критериите, които не са свързани с предмета или не са пропорционални. Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата е препис на Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Комисията на Европейския съюз от 19.12.2013 г. С

9572. Целта на Насоките, съгласно точка 1 от решението, е да дадат ориентир на службите на Комисията относно принципите, критериите и ставките, които следва да се прилагат във връзка с финансовите корекции, направени от Комисията по отношение на разходи, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, поради несъответствие с приложимите правила за обществените поръчки. Насоките, съгласно чл. 1, се прилагат за програмния период 2007 – 2013 г. и 2014 – 2020 година. Те са приложими по отношение на държавите членки, не на бенефициерите. Използват се от Комисията за осигуряване на равнопоставено третиране на държавите членки, прозрачност и пропорционалност при прилагането на финансови корекции във връзка с разходите, финансирани от Съюза. Насоките съдържат изрична препоръка към държавите членки да прилагат същите критерии и ставки при коригиране на открити от тях нередности, освен в случаите, когато прилагат по-строги стандарти. Но в Насоките, за разлика от Наредбата, точно са посочени нормите от директивите, които описаното нарушение нарушава. Наредбата изобщо не сочи нарушена правната норма, а се задоволява с описание на нарушението, което обаче не винаги е достатъчно, за да може да се определи правилно съответното нарушение на Закона за обществените поръчки към коя от категориите нарушения принадлежи. По отношение на визираното в точка 9 на Насоките нарушение, което е идентично по съдържание с това по точка 9 от Наредбата с изключение на думата "дискриминационни" – "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или възлагане", Комисията е посочила като относими членове 45 – 50 и 53 на Директива 2004/18. А за визираното в точка 10 на Насоките нарушение, което е идентично с това по точка 10 от Наредбата – "Критерии за подбор, които не са пропорционални на и свързани с предмета на обществената поръчка", Комисията е посочила член 44, параграф 2 от Директива 2004/18. Членове 45 – 50 и 53 от Директива 2004/18 са в глава VII "Провеждане на процедурата", раздел 2 "Критерии за качествен подбор", а член 53 – в раздел 3 "Възлагане на поръчка", като конкретно визира критерии за възлагане на поръчката. Член 44, параграф 2 от Директива 2004/18 визира възможността възлагащите органи да могат да предявят изискване за изпълнение на минималните изисквания по член 47 и 48 от Директива 2004/18. Член 47 регламентира доказването на икономическото и финансово състояние на оператора, а член 48 – техническите възможност и/или професионална квалификация (професионални способности по израза на аналогичната разпоредба на член 58, параграф 4 от сега действащата Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО). При възприемане от националния законодател изцяло на нарушенията, установени с Насоките, и при липса в националния нормативен акт на посочени конкретни разпоредби от Закона за обществените поръчки, би следвало точно този да е смисълът и на визираните в точка 9 и 10 от Приложение № 1 нарушения. Безспорно е, че по точка 9 на Приложение № 1 ще бъдат подведени нарушенията, представляващи неправомерни критерии за възлагане, тъй като точка 10 визира само критерии за подбор. Това значи, че по точка 10 не могат да бъдат подвеждани нарушения, които са свързани с критериите за възлагане. Разделението на нарушенията по отношение на критериите за подбор е проведено на основата на, от една страна, неправомерност, а от друга – несвързаност с предмета или непропорционалност на предмета, без да има посочен друг, допълнителен критерий. Ако един критерий не е свързан с предмета на поръчката или е непропорционален, той безспорно е неправомерен, защото неправомерен, съгласно Български тълковен речник, Наука и изкуство, София, 2008, стр. 527, значи: "Който не е съобразен със законите, незаконен". Всеки критерий за подбор, който не е свързан с предмета на поръчката или който е непропорционален не е съобразен със закона и следователно е неправомерен. Анализирайки и дадените от националния законодател примери за илюстрация на нарушенията по точка 9 и 10, които са идентични на примерите от Насоките на Комисията, следва да се посочи, че по отношение на критериите за подбор изискването за налично място на стопанската дейност или наличен представител на територията на страната, е неправомерен критерий, защото е дискриминационен, по отношение на тези от потенциалните кандидати, които нямат място на стопанска дейност или представител на територията на страната, но може да бъде разгледан и като несвързан с предмета на поръчката, както и да бъде определен като непропорционален (пропорционален, съгласно Български тълковен речник, Наука и изкуство, София 2008, стр. 777, значи "съразмерен"), защото всяко едно дискриминационно изискване е и несъразмерно, непропорционално. В същото време за точка 10 не са дадени примери, а само указания, че това са нарушения, които не гарантират равен достъп или създават неоснователни пречки пред отварянето на обществените поръчки за конкуренцията. Но изискването за налично място на стопанска дейност или наличен представител на територията на страната категорично не гарантират равен достъп и създават неоснователни пречки пред отварянето на поръчката за конкуренцията особено в контекста на вътрешния пазар. Следователно, по отношение на критериите за подбор, визираните в точка 9 и 10 нарушения показват висока степен на идентичност, т. е. разделителният критерий, избран от законодателя – при липса на допълнителни уточнения, не позволява категорично и ясно разделянето на нарушенията по всеки от критериите по отношение на критериите за подбор, тъй като този по точка 9 винаги ще поглъща този по точка 10. Съгласно член 4 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95) финансовата корекция е административна мярка, а не административна санкция. Това значи, както изрично сочи член 4, параграф 3 от Регламент № 2988/95, че става въпрос за действия, а не за преднамерено извършени или причинени по небрежност нередности по смисъла на член 5 от Регламент № 2988/95, които европейският законодател третира като нарушение, за което се прилага административна санкция. С оглед на това, за целите на административната мярка е достатъчно да се установи, че съответното действие на релевантния икономически оператор е в нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и нанася или би могло да нанесе вреда на бюджета на Съюза – това прави административната мярка (т. е. финансовата корекция) издадена на годно правно основание досежно основанието на финансовата корекция, а досежно законосъобразността на размера на финансовата корекция, която е обоснована от нарушение, което е на критериите за подбор е достатъчно да бъде посочена точка 9 или точка 10 от Приложение № към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, защото нормативно установеният критерий не позволява обективно разделяне между двете групи нарушения, а размерът на финансовата корекция и по двете групи нарушения е идентичен. В случая не става въпрос за административно нарушение и за определяне на дължимото за него административно наказание, а за административна мярка. Поставеното от бенефициера изискване е непропорционално, защото е ограничително, но от това следва, че то е и неправомерно, защото всеки непропорционален критерий за подбор е и неправомерен. При това законодателно решение и с оглед на характера на нарушението на Закона за обществените поръчки – ограничителен критерий за подбор, позоваването от органа на точка 9 не прави оспорения административен акт незаконосъобразен на това основание. Същевременно, за да е законосъобразна наложената финансова корекция, трябва правилно да е определена и основата, върху която тя се налага. В случая основата е формирана от стойността на допустимите разходите по сключения с избрания изпълнител договор на обща стойност 416 400 лв. с ДДС. Проектът е финансиран на 100% със средства от Европейския фонд за регионално развитие. Предвид разпоредбата на чл. 69, параграф 3, б. "в" от Регламент 1303/2013, ДДС е недопустим разход за финансиране от европейските фондове, освен когато не е възстановим по националното законодателство за облагане с ДДС. Съгласно § 1, т. 1 от ДР на Постановление № 189 на Министерски съвет от 28.07.2016 г. за определяне на национални правила за допустимост на разходите по програмите, съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, за програмен период 2014 – 2020 г., "възстановим данък върху добавената стойност" е сумата на платения данък върху добавената стойност, която регистрираното по реда на Закона за данък върху добавената стойност лице има право да приспадне от задълженията си по Закона за данък върху добавената стойност, включително когато, като е имало това право, не го е упражнило по реда на закона, като съгласно чл. 14, ал. 4 от същото ПМС, ДДС не представлява допустим разход за даден проект освен в случаите на данък върху добавената стойност, който не е възстановим съгласно националното законодателство.