Решение № 1234 от 29.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5795/2017 г.

Решение № 1234 от 29.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5795/2017 г., II о., докладчик председателят Захаринка Тодорова Производството по делото е образувано по касационна жалба на Т. Г. Д. от гр. Д., против решение № 536/05.04.2017 г., постановено по адм. дело № 906/2016 г. по описа на Административен съд - П., с което е отхвърлено оспорването й срещу заповед № РД-16-215/02.03.2016 г. на Кмета на район "Централен" - О. П., с която, на основание чл. 224а, ал. 1, вр. чл. 154, ал. 2, т. 5 и чл. 222а, ал. 1, т. 1 ЗУТ, е наредено незабавно спиране на строеж: "Вътрешно преустройство и ремонт на съществуваща сграда - отклонение от одобрените проекти", находящ се в УПИ Х-210,211, кв. 420 по плана на Първа градска част, ПИ с ид. 56784.520.219, с административен адрес ул. "Х." ..№..., състоящо се в: 1. премахване на предвидените за запазване зидове и изпълнена изцяло нова стълбищна клетка, 2. изправена фасадна стена в частта от колона К8, до колона К10, изпълнена без чупка, 3. излята стоманобетонова плоча на кота Н+5.60м. до колони К7 и К8, като не е оставен предвидения отвор, за да се развие стълбището в стълбищна клетка и 4. завишена височина на билото на покривната конструкция с около 25 см, представляващи съществени отклонения, както и е разпоредено извършителят да вземе незабавно мерки за обезопасяването на частите на обекта, в които е спряно строителството, на основание чл. 224а, ал. 3 ЗУТ е предписано извършителят да предприеме мерки за привеждане на строежа в съответствие с одобрения проект и разрешение за строеж № 56/07.05.2014 г., като, съгласно чл. 224а, ал. 4 ЗУТ, спряното строителство може да продължи, с разрешение на органа, издал заповедта, след отстраняване на причините, довели до спирането му. Решението се счита изцяло неправилно, настоява се за отмяната му. Сочи се, че общото позоваване на разпоредбата на чл. 224, ал. 1 ЗУТ, в която се съдържат осем самостоятелни хипотези, с различен състав, без конкретизация коя се счита нарушена, е достатъчно, за да обоснове незаконосъобразност на заповедта; посочена е като основание и разпоредбата на чл. 222а, ал. 1, т. 1 ЗУТ - отменена изрично със ЗИД на ЗУТ (ДВ бр. 82/2012 г., в сила от 26.11.2012 г.); приетите отклонения от РСтр. и инвестиционните проекти не са конкретизирани, не са ясни в достатъчна степен, оспорва се извода в решението, на база двете СТЕ по делото, за изпълнена изцяло нова стълбищна клетка, сочи се и, че изпълнението на фасадата без чупка, е в рамките на нормативно допустимото отклонение. Подчертава се също, че нормата на чл. 154, ал. 2, т. 5 ЗУТ касае отклонения, които се отнасят до промяна на строителната конструкция и вида на конструктивните елементи и/или натоварванията, а в случая само описаните в т. 3 СМР имат отношение към конструкцията на сградата, останалите изобщо не попадат в тази хипотеза. Освен това се твърди и, че в заповедта липсват елементи от задължителното й съдържание - не са дадени конкретни указания за отстраняване на причините, довели до спиране на строителството и срокове за тяхното изпълнение. В съдебното заседание касационният жалбоподател не се явява и не се представлява. В депозирани писмени бележки се излагат съображения, в подкрепа на изложените в жалбата, претендират се разноски за двете съдебни инстанции, по приложен на л. 34 по делото списък. Ответната страна - Кмета на район "Централен" - О. П., не се представлява. На 15.05.2017 г. от негов пълномощник е постъпил отговор по касационната жалба, с доводи за нейната неоснователност. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав при Второ отделение, за да се произнесе, съобрази следното: Касационната жалба е процесуално допустима - подадена е в срок от надлежна за производството страна, за която подлежащият на обжалване съдебен акт е неблагоприятен. За да постанови посочения резултат, решаващият съд е приел, че процесният административен акт е издаден от компетентния орган, оправомощен от кмета на община - П. с нарочна заповед от 2013 г., без допуснати при издаването й съществени процесуални нарушения, при упражнено в пълнота право на защита на адресата на заповедта. Във връзка с преценката на материалното съответствие на акта, в решението са проследени поотделно всяко едно от приетите несъответствия на извършеното строителство спрямо одобрения проект, с позоваване и съпоставка на изводите от изготвените и приети в производството единична и комплексна СТЕ, по отношение на които, въпреки констатираните разминавания и недоизяснени въпроси относно точния вид на отклоненията, последните са доказани. Като несъществено нарушение е посочено неправилното посочване в правното основание на заповедта на отменената разпоредба на чл. 222а ЗУТ и неуточняването на приложимата хипотеза от чл. 224а, във връзка с чл. 224, ал. 1 ЗУТ, доколкото изрично е извършено позоваване на чл. 154, ал. 2, т. 5 ЗУТ, която действително е налице. Що се отнася до преценката за изпълнението на дадените със заповедта указания за привеждане на строежа в съответствие с одобрения проект, в решението е посочено, че това е предмет на последващо производство по издаване на разрешение за продължаване на строителството. След отмяната на хода по същество от настоящия съдебен състав и приемане на представените допълнителни доказателства (служебен бон на "Български пощи" ЕАД, относно изпращане на 06.04.2016 г., по пощата, на препоръчано писмо, с подател Т. Г. Д. и известие за доставяне на пощенска пратка, съдържаща жалба до АС- П., против Заповед № РД-16-215 от 02.03.2016 г.), се установи, че сезиращата жалба е подадена в законоустановения срок, т. е. възражението, че решението следва да се обезсили като постановено по недопустима жалба, е неоснователно. Касационната жалба е частично основателна. Съдебният акт е правилен и следва да бъде оставен в сила по отношение на две от приетите в заповедта отклонения от одобрения проект в частта му архитектура и конструкции. Обосновано в решението е прието за доказано съществено отклонение в извършеното строителство на стълбищната клетка и създаване на непредвидената стълбищна площадка в разрез с одобрения проект. По делото е изяснено, че стълбищната клетка е изцяло нова, изпълнена от стоманобетонови елементи, като от кота + 2.80, до кота +5.60 по проекта, са предвидени 17 стъпала, с височина 16,4 см. и ширина 30 см., стълбата е одобрена като завита, без междинна площадка. Вместо това са изпълнени 6 стъпала, с височина 24 см., водещи до междинна площадка, (описана от арх. Д. в п. 2 на единичната експертиза), след която следват още четири стъпала, високи по 38 см., до кота +5.60, а предвиденото в проекта огледало не е изпълнено, стълбищната клетка не е оградена с тухлена зидария, което според същото вещо лице е "без аналог" в строителната практика. Тези констатации са потвърдени и от комплексното заключение (КСТЕ) на инж. Д. и инж. С., извършил геодезическото заснемане, в отговора на въпрос 2- ри и в съдебното заседание, допуснато и прието без възражения, след оспорване от страна на жалбоподателката на първоначалната СТЕ на архитекта. При съпоставка между констатациите в СТЕ и проекта, относно това, че при запечатан конструктивен елемент (каширан с гипсокартон), е изпълнена плоча вместо бетонна настилка, или, че последната е направена с дебелина 17см., което натоварва гредореда, който е носеща конструкция, като на кота Н+5.60м. до колони К7 и К8, не е оставен предвидения отвор, за да се развие стълбището в стълбищна клетка, основателно административният съд е посочил, че се доказва и това отклонение. В проекта е предвидена армирана бетонова настилка върху носещата конструкция с дървен гредоред, при допустимата дебелина от 5 см., потвърдено и от изводите на КСТЕ - п. I. 2. Затова, във връзка с фактическото установяване на място, с основание съдът е приел, че или в отклонение от проекта е изпълнена плоча, вместо бетонова настилка, или е осъществена бетонова настилка с недопустима дебелина от 17 см. Настоящата инстанция възприема извода, че неизяснянането от общинската администрация на въпроса дали е изпълнена плоча или завишена бетонова настилка, е "несъществен пропуск", при условие, че е доказано несъответствие с предвиждането на проекта, неминуемо водещо до натоварване на носещата конструкция. По отношение на тези две нарушения в строителството, в решението са изложени обосновани мотиви, верни са крайните изводи, че въпросните две отклонения от одобрения инвестиционен проект са съществени и са свързани с промяна на строителната конструкция и натоварванията, по смисъла на чл. 154, ал. 2, т. 5 ЗУТ, затова и в тази му част съдебният акт следва да бъде оставен в сила. Досежно второто и четвъртото от приетите в заповедта отклонения, отнасящи се съответно за изпълнена без предвидената чупка фасадна стена и за завишена височина на билото на покривната конструкция с около 25 см., решението следва да бъде отменено, като в тези части се отмени и процесния акт. Във връзка с визираното, при това двукратно, в процесната заповед отклонение - изправената фасадна стена, в частта й от колона К8 до К10, съдът без основание е приел, че констатациите на общинската администрация не се свързват с необходимост от промяна на сградата и привеждането му в съответствие със ситуационния план - на основание чл. 224а, ал. 3 ЗУТ административният орган изрично е предписал извършителят да предприеме мерки за привеждане на строежа в съответствие с одобрения проект, т. е., да отстрани отклоненията, така както са описани, включително и в тази част. В хода на производството, с подход за вероятност, арх. Д. е посочила, че изправянето е в резултат на изнасянето напред при стълбищната клетка, с около 20 см., а вещите лица от КСТЕ са направили извода, че отклонението, (в размер на 41 см. при т. 2 и т. 2" и при т. 8 и т. 8" - 40 см по прякото геодезическо замерване), е в "рамките на допустимата стойност" за грешка между отделните точки при използването на графични планове, което е 60 см., съгласно дефинирането в чл. 18, ал. 4, т. 2а от Наредба № РД-02-20-5/2016 г. Последното е отразено с различията на контурите, нанесени с червен и черен цвят на изготвената комбинирана скица, неразделна част от КСТЕ. С оглед това, се налага извода, че обсъжданото отклонение не е налице. Настоящият съдебен състав не споделя и съображенията в решението за законосъобразност на акта по отношение на приетото като доказано в процеса изпълнение на строеж с по- голяма височина от проектираната. Този извод съдът е извел след изчисления на височината на отделните етажи и общо на сградата, по отбелязаните коти в частите на проектната документация, с преценката за по- голяма убедителност на аргументите на в. л. арх. Д.. Игнорирана е констатацията на неоспорената КСТЕ, че по проект "кота било" (която е на капаците на керемидите) няма, отразена е друга кота, която е много по-ниско - при дървените греди и която не е меродавна в случая. В същото време вещото лице по първоначалната експертиза е посочило, че в одобрения, без изготвено геодезическо изследване и без вертикална планировка, проект, който е влязъл в сила, липсва нанесена теренна кота, т. е. отправната точка от която би следвало да се прецени наличието на въпросното отклонение. При тези несъответствия и разминавания в становищата на вещите лица, които и съдът е отбелязал, необоснован е извода за неговата доказаност в производството. С оглед изложеното, основателно за тези две приети от органа отклонения, се твърди недостатъчно конкретизиране и неустановеност от доказателствата по делото, което в решението не е съобразено. Всъщност, в заключителните си мотиви, съдът е придал несъмненост на факта на отклонението в частта относно стълбищната клетка, определящ го като особено съществено, което само по себе си било достатъчно основание за издаването на оспорената заповед. Актът на спиране на строежа е временна мярка - до отстраняване на причините, довели до нея, затова и същите при оспорване следва да се обсъждат и преценяват за законосъобразност поотделно. Тази именно преценка е относима към изпълнението и привеждане в съответствие с предвиждането на установените нарушения в строителството, приети като съществени, не могат да се правят различни от въведените като основания в акта за спиране, или да се търси действителната воля на административния орган, казано по отношение на посоченото по- горе, че констатациите на общинската администрация не се свързват с необходимост от промяна на фасадата на сградата. Неоснователно е оплакването в жалбата, че в заповедта липсват елементи от задължителното й съдържание, тъй като не са дадени конкретни указания за отстраняване на причините, довели до спиране на строителството и срокове за тяхното изпълнение - в п. 4 на заповедта, на основание чл. 224а, ал. 3 ЗУТ, издателят е предписал извършителят да предприеме мерки за привеждане на строежа в съответствие с одобрения проект и разрешение за строеж № 56/07.05.2014 г. По- голяма конкретика в случая не би могла да се претендира, след като, с оглед характера на осъществените две отклонения, е наложително изготвяне на предписание на инженер- конструктор, трябва да се изследва носимоспособността на сградата и се укаже конкретния начин на извършването на промяната - това са посочили и трите вещи лица по делото. Едва след осъществяването на тези действия, съгласно чл. 224а, ал. 4 ЗУТ, спряното строителство може да продължи, с разрешение на органа, издал заповедта за спиране. Като несъществено нарушение съдът е отчел неправилното посочване в правното основание на заповедта, на отменената разпоредба на чл. 222а ЗУТ и неуточняването на приложимата хипотеза от чл. 224а, във връзка с чл. 224, ал. 1 ЗУТ, доколкото изрично е извършено позоваване на чл. 154, ал. 2, т. 5 ЗУТ, която действително е налице. Този извод е правилен и съответства на константната съдебна практика. Посочването на отменения законов текст не повлиява на съдържанието на акта. Друг би бил въпросът и би било налице нарушение, ако същият не съдържаше фактически основания, но не и тогава, когато в него не е визирано правно основание, или посоченото правно основание е грешно. Това е така, защото при посочени фактически основания за издаване на акта, съдът би могъл да определи приложимото право и да обоснове изводи за съответствието му или не, с материалния закон. При този изход на процеса, във връзка с претенцията за разноски, съдът приема следното: Съдебният акт е неправилен и в частта му за разноските, с която е осъдена жалбоподателката Т. Д. да заплати 600 лв. юрисконсултско възнаграждение. Решението, оспорено изцяло, е постановено на 05.04.2017 г., т. е., след изменението на чл. 78, ал. 8 ГПК (ДВ, бр. 8/24.01.2017 г.), вр. с чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, определящи, че възнаграждението по административни дела, за юридически лица, защитавани от юрисконсулт, е от 100 до 200 лв. което не е съобразено от съда. При частично уважена касационна жалба, с отмяна на първоинстанционния съдебен акт в два от общо четирите му пункта, на касационната жалбоподателка, за производството пред АС- П., се следва съразмерно присъждане на сумата от 655 лв. от направените разноски по приложения на л. 147 по делото списък по чл. 80 ГПК, които са 1310 лв. Разноските пред ВАС - 600 лв. по договора за правна помощ от 25.09.2017 г., претендирани своевременно и изчислени също съразмерно уважената част от жалбата, са 300 лв., с оглед което, на Добрева следва да се присъди общо сумата от 955 лв. разноски за двете съдебни инстанции. Тази сума, след прихващане на 200 лв. за юрисконсултско възнаграждение, (съразмерно на частично отменената заповед), съдът определя като дължими 755 лв., които О. П. да заплати на касационната жалбоподателка Т. Д.. С това се решава окончателно въпросът с разноските и в двете съдебни инстанции. Водим от горното, на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1, вр. чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, Второ отделение,