Решение № 7936 от 11.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 293/2014 г.

Решение № 7936 от 11.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 293/2014 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Българска телекомуникационна компания " ЕАД, със седалище гр. София, представлявано от изпълнителния директор Б. Москени, подадена чрез процесуалния представител адв. С. Шегунова, против решение № 1705 от 18.12.2013 г., постановено по преписка № КЗК - 1408/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 2502/14.11.2013 г. на кмета на община Казанлък за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на далекосъобщителни услуги от лицензиран оператор за нуждите на Община Казанлък", разделена на две обособени позиции: № 1 - "Представяне на далекосъобщителни услуги чрез фиксирана телефонна мрежа" и № 2 - "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM/UMTS с национално покритие". С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с твърдения, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки липсата на основания за отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата и игнорирала нарушенията на възложителя в тази насока. Намира, че КЗК неправилно, а и немотивирано приела, че е налице, а всъщност липсва основание за неговото отстраняване от участие в процедурата с основен довод, че възложителят "приложил необективен метод за оценка", а не е спазил предварително обявения такъв, както и своите разяснения, а ако бе сторил това, то предложението на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД би следвало да бъде допуснато до оценка, като не получи точки по показателите с оферирана стойност нула лева, а не да бъде отстранено от участие. На второ място твърди, че КЗК неправилно не отчела обстоятелството, че избраният от възложителя за изпълнител на поръчката по двете обособени позиции съвсем не оферира най-благоприятното предложение, а това води до вреда за обществения интерес, тъй като възложителят ще следва да осъществява по-големи плащания за услугата-предмет на обществената поръчка. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител юрк. Михайлов, поддържа касационната жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбите Ответникът - Кметът на Община - Казанлък - също. Заинтересованата страна "Мобилтел" ЕАД, в писмен отговор и чрез адв. Рачев, заявява становище за неоснователност на жалбата и моли тя да бъде оставена без уважение. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира, че КЗК правилно е приела за неоснователни доводите на оспорващото дружество и че при новото разглеждане на офертите, по двете обособени позиции "БТК" АД било неправилно отстранено от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като намира за обосновано приетото от възложителя и от КЗК, че този участник е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия от него - предложената цена да бъде различна от нула, каквито са били и указанията, дадени с разяснение № 91-00-116/31.08.2012 г. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № № 1472/09.08.2012 г. на възложителя. С обжалваното решение оспорващият е отстранен от участие в процедурата по двете обособени позиции, а "Мобилтел" ЕАД е класирано на първо място, като последното е определено за изпълнител в процедурата по двете обособени позиции. Твърденията в жалбата на настоящия касатор били, че възложителят неправилно го е отстранил от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като неговата оферта отговаряла напълно на изискванията на възложителя. Твърдял, че комисията на възложителя взела неправилно решение да го предложи за отстраняване от по-нататъшно участие в откритата процедура, вместо да го допусне до оценка, като съответно по показателите с оферирана от него стойност нула лева и по двете позиции да не получи точки. Твърдяло и че избраният за изпълнител на поръчката по двете обособени позиции не е оферирал най-доброто за възложителя предложение. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № 1472/09.08.2012 г. на възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Оповестеният критерий за оценка на офертите е икономически най-изгодна оферта. По отношение на относимите за спора обстоятелства установила още, че с разяснение № 91-00-116/31.08.2012 г. /л. 19 от папка приложение 1.2/, възложителят изрично посочил, че когато участник по обособена позиция № 1 предложи по показателите С1 и/или С3 цена нула лева, то неговото предложение няма да бъде оценявано и този участник ще подлежи на отстраняване от процедурата, както и че в утвърдената методика възложителят също изрично е отбелязал, че "предлаганата цена по отделни позиции трябва да бъде различна от нула и да е закръглена до втория знак след десетичната запетая". Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при повторното провеждане на възлагателната процедура КЗК посочила, че пред нея е било образувано, по жалба на "Мобилтел" ЕАД, производство по преписка КЗК-1263/2012, приключило с Решение № 18/16.01.2013 г., с което КЗК е отменила предходно решение № 2316/27.11.2012 г. на възложителя за класиране и определяне на изпълнител и върнала преписката за ново разглеждане и оценяване на ценовите предложения на участниците в съответствие с изискванията от документацията за участие по съображения, че участникът, избран за изпълнител- настоящият касатор, е изготвил ценова оферта, несъответна на предварително обявените условия, съгласно които предложената цена следва да бъде различна от нула. Предвид неспазването на това условие КЗК приела, че участникът "Българска телекомуникационна компания " ЕАД е следвало да бъде отстранен и по двете обособени позиции /№ 1 и 2/ на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Това решението на КЗК е оставено в сила с Решение № 4601/04.02.2013 г. по адм. д. № 1892/2013 г на ВАС. Посочила още, че в изпълнение на това решение, със свое решение № 1122/16.05.2013 г., възложителят отстранил от процедурата "Българска телекомуникационна компания" ЕАД по обособени позиции 1 и 2, след което и на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, прекратил процедурата с мотиви, че е налице само една оферта, допусната до класиране . С ново свое решение № 787/03.07.2013 г., отново по жалба на "Мобилтел" ЕАД, КЗК е отменила и това решение на възложителя и отново му е върнала преписката за продължаване на процедурата от етап отваряне на ценовите предложения на участниците, с изрични указания, че "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, както и л Космо България Мобайл" ЕАД, са правилно отстранени от участие, поради което е неприложима хипотезата на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Това решение е оставено в сила с Решение № 12594/01.10.2013 г. по адм. д. № 10608/2013 г. на ВАС . Във връзка с възраженията на настоящия жалбоподател за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че в изпълнение на тези решения, надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците се събрала отново, като обективирала работата си в протокол № 10 от 13.11.2013 г., от които е видно, че след подробно разглеждане на офертите било установено, че ценовото предложение на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД по обособена позиция № 1, конкретно в частта на предложената цена за еднократна инсталационна такса /показател С3/ не отговаря на изискването на възложителя, според което оферираните от участниците цени по показатели С1 и С3 следва да са различни от нула, в която връзка съобразила и разяснението на възложителя, дадено на основание чл. 29, ал. 1 от ЗОП и представляващо неразделна част от документацията за участие. По тези съображения и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, комисията предложила на възложителя да отстрани от процедурата по тази обособена позиция "Българска телекомуникационна компания" ЕАД. По аналогични съображения и на същото правно основание предложила този участник за отстраняване и по обособена позиция № 2, като посочила, че ценовата му оферта не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, съгласно които /в обявената методика/ възложителят изрично посочил, че за определянето на комплексните оценки на офертите на предложенията на участниците по тази обособена позиция се осъществява по посочения по-горе критерий - въз основа на седем показатели, като показател М2 "Цена на минута национален разговор към всички мрежи в страната за натоварена часова зона след изчерпване на безплатните минути", е разделен на три подпозиции: цена за минута разговор в групата на възложителя, цена за минута разговор към собствена мрежа и към други национални мобилни и фиксирани мрежи и цена за първоначална такса свързване, като възложителят изрично е изискал предлаганата цена по отделните подпозиции да бъде различна от нула и да е закръглена до втория знак след десетичната запетая. Това свое предложение обосновала с обстоятелството, че в ценовата си оферта "БТК" ЕАД по тази позиция е предложило цена на минута разговор в групата на възложителя след изчерпване на безплатните минути - 0,00 лв. и цена за първоначална такса свързване - 0,00 лв, поради което тя не е съобразена с обявеното условие предложената цена да бъде различна от нула. При така установените данни КЗК приела, че жалбата е неоснователна. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила правни съображения по всяко от тях. Възражението на оспорващия, че решението на възложителя за отстраняването му е незаконосъобразно, КЗК преценила като неоснователно по съображения, че след като с предходните свои решения, оставени в сила с решения на ВАС вече се е произнесла, че "Българска телекомуникационна компания" ЕАД е изготвило ценова оферта в противоречие с предварително обявените условия, съгласно които предложената цена следва да бъде различна от нула, и в изпълнение на тези решения комисията на възложителя го е предложила за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, по обособени позиции 1 и 2, то е налице произнасяне по наведеното твърдение, неподлежащо на ново обсъждане. Наред с това и по възражението, че избраният за изпълнител на поръчката по двете обособени позиции не е предложил най-доброто предложение за възложителя, КЗК приела, че обсъждането по същество на такъв довод не е в кръга на нейните правомощия. Така обосновала краен извод, че при това положение "Мобилтел" ЕАД правилно е определено за изпълнител по двете позиции на поръчката. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. То е правилно. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност на решението на КЗК. Не е налице твърдяната незаконосъобразност на решението за класиране на участниците в частта за отстраняване на настоящия касатор от процедурата. Не намира опора в доказателствата по делото основният довод за необоснованост на решението на помощната комисия за незаконосъобразно отстраняване на дружеството от процедурата и че "възложителят приложил необективен метод за оценка". Този извод се налага от обстоятелството, че при новото разглеждане на ценовите предложения, възложителят е изпълнил задължителните и дадени с двете предходни и влезли в сила решения на КЗК указания, а именно на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, с крайния си акт, да отстрани от по-нататъшно участие в процедурата участника "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, с оглед безспорно установения в предходното производство факт, че по обособена позиция № 1 и в частност цени по показатели С1 и С3 то не е предложило цени, различни от нула, както и че по обособена позиция № 2, досежно цена на минута разговор в групата на възложителя след изчерпване на безплатните минути и цена за първоначална такса свързване - също. Освен това, съгласно чл. 122г. ал. 2 от ЗОП (изм. - ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г.), в случаите по ал. 1, т. 2, а именно когато КЗК е отменила решението на възложителя е и върнала преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно решение или действие, тя дава задължителни указания по хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Наред с това и по довода, че избраният от възложителя за изпълнител на поръчката по двете обособени позиции не оферирал най-благоприятното за възложителя предложение, а това водело до вреда за обществения интерес, тъй като възложителят "ще следва да осъществява по-големи плащания" за услугата-предмет на обществената поръчка., КЗК правилно посочила, че не може да се произнесе относно правилността на мотивите на помощния орган за това, тъй като тази преценка е по целесъобразност и не подлежи на контрол По възражението, че КЗК не мотивирала своето решение настоящият състав намира за необходимо да посочи, че по аргумент от чл. 297 ГПК, приложим в административния процес на основание чл. 144 АПК, съгласно който влязлото в сила решение е задължително за съда, който го е постановил, и за всички съдилища, учреждения и общини в Република България, спорът, разрешен с влязло в сила съдебно решение, не може да бъде пререшаван. С оглед гореизложеното, по отношение на оспорващото дружество е била налице хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради което то законосъобразно е отстранено от участие в оценяването и класирането. По тези съображения е законосъобразен и следващият извод на КЗК-че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП. С оглед горните съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение