Решение № 6777 от 4.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11997/2020 г.

Решение № 6777 от 4.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11997/2020 г., V о., докладчик съдията Юлия Ковачева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на директора на Агенция "Митници" срещу решение № 529 от 03.09.2020 г. по адм. дело № 579/2020 г. на Административен съд – Хасково. С обжалваното решение Административен съд - Хасково е отменил заповед № 3392 от 04.06.2020 г. на директора на Агенция "Митници", с която е прекратено служебното правоотношение на П. Г. за длъжността Ръководител на звено в митнически пункт I ниво в Митнически пункт Капитан Андреево, Териториална дирекция Южна Морска, на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 от Закона за държавния служител - поради обективна невъзможност да изпълнява служебните си задължения. Касационният жалбоподател поддържа, че обжалваното решение е неправилно поради постановяването му при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - касационни основания за отмяната му по чл. 209, т. 3 АПК. Излага доводи, че противно на приетото от съда обжалваната заповед е издадена при спазване на административнопроизводствените правила и материално правните разпоредби. Сочи, че изменението на изискванията за заемане на длъжността Ръководител звено в митнически пункт I ниво в Митнически пункт Капитан Андреево са в резултат на утвърдения със заповед № 3 ТД - 1000-171 от 25.03.2020 г. на директора на Териториална дирекция Южна Морска списък на длъжностите в Териториална дирекция Южна Морска, с които е създадена нова фактическа обстановка, с която органът по назначаването е бил длъжен да се съобрази. Посочва, че в № 20 до № 23 от горепосочения списък попада длъжността Ръководител звено в митнически пункт I ниво в МП Капитан Андреево, за която е въведено изискване за ниво на достъп до класифицирана информация - "Секретно", на което касационният ответник не отговаря. Счита, че съдът неправилно е интерпретирал фактическите обстоятелства по спора и е достигнал до необосновани правни изводи за материална незаконосъобразност на оспорената заповед. По тези съображения, подробно изложени в касационната жалба иска да се отмени обжалваното решение и се постанови друго по същество на спора като се отхвърли първоначалната жалба. Претендира присъждане на разноски и юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, като прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - П. Г., чрез пълномощника си, изразява становище, че същата е неоснователна, обжалваното решение е правилно и иска да се остави в сила. Претендира разноски по делото за касационната инстанция. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на пето отделение, като прецени данните по делото, доводите и възраженията на страните, намира, че касационната жалба е процесуално допустима като подадена в законния срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Съдът е установил релевантните фактическите обстоятелства по спора и след точен анализ на относимите нормативни разпоредби е достигнал до правно издържани изводи за незаконосъобразност на оспорената заповед. По делото е установено от фактическа страна, че със заповед № 4101/14.09.2017 г. на директора на Агенция "Митници", считано от 15.09.2017 г., жалбоподателят (сега касационен ответник) е назначен на длъжността Ръководител звено в митнически пункт I ниво в МП Капитан Андреево, Митница Бургас. В утвърдената длъжностна характеристика за тази длъжност от главния секретар на Агенция "Митници", връчена на П. Г. срещу подпис на 15.09.2017 г. има изискване за заемане на длъжността към този момент – ниво на достъп до класифицирана информация - "Секретно". Със заповед № 1031 от 04.01.2019 г. на директора на Агенция "Митници" П. Г. е преназначен на длъжността Ръководител на звено в Митнически пункт I ниво в Териториална дирекция Южна морска, Агенция "Митници", считано от 07.01.2019 г. В т. 10 "Изисквания за заемане на длъжността" от длъжностната характеристика, връчена на Г. на 07.03.2019 г. също е предвидено ниво на достъп до класифицирана информация - "Секретно". На 15.01.2020 г. за длъжността Ръководител звено в митнически пункт I ниво в МП Капитан Андреево, Териториална дирекция Южна Морска, е утвърдена нова длъжностна характеристика, разработена от и. д. началник на МП Капитан Андреево, Териториална дирекция Южна Морска, съгласувана по съответния ред и утвърдена от главния секретар на Агенция "Митници", според която в т. 10 "Изисквания за заеманата длъжност" е посочено ниво на достъп до класифицирана информация - "Секретно". Длъжностната характеристика е връчена на П. Г. срещу подпис на 15.04.2020 г. Със заповед № 3 ТД - 1000-171 от 25.03.2020 г. на директора на Териториална дирекция Южна Морска на основание чл. 33, т. 9 от Устройствения правилник на Агенция "Митници" и чл. 37, ал. 1 от Закона за защита на класифицираната информация, във връзка с настъпили промени в състава на Териториална дирекция Южна Морска е определен списък на длъжностите в Териториална дирекция Южна Морска, за които се изисква достъп до класифицирана информация, представляваща държавна тайна. В списъка под № 20 до № 23 е посочена длъжността Ръководител звено в митнически пункт I ниво в МП Капитан Андреево, за която се изисква ниво на класификация - "Секретно". В приложения списък на служителите от Териториална дирекция Южна Морска, определени за работа с класифицирана информация с ниво на класификация "Секретно", приложение № 1 към заповед №ЗТД - 1000-171 от 25.03.2020 г. на директора на Териториална дирекция Южна Морска под № 20 е посочен П. Г., изпълняващ длъжността Ръководител на звено в митнически пункт I ниво в МП Капитан Андреево. Със заповед № 3292 от 21.04.2020 г. на директора на Агенция "Митници" на основание чл. 10, ал. 15 от Закона за митниците и възникнала служебна необходимост Г. е преместен да изпълнява служебните си задължения на длъжността "главен инспектор в териториална дирекция на Агенция "Митници" в Митнически пункт Силистра, Териториална дирекция Дунавска, считано от 22.04.2020 г. до 21.08.2020 г. включително или до отмяна на заповедта. С последваща заповед № 3346 от 18.05.2020 г. директорът на Агенция "Митници", на основание чл. 6, т. 2 от Устройствения правилник на Агенция "Митници" и във връзка с предложение рег. № 32-135271/13.05.2020 г. от директора на Териториална дирекция Южна морска, поради продължителен отпуск по болест на служителя (от 22.04.2020 г. до 09.06.2020 г.), е отменил своя заповед № 3292 от 21.04.2020 г., с която е възложено П. Г. на длъжност Ръководител на звено в митнически пункт I ниво в Митнически пункт Капитан Андреево, Териториална дирекция Южна Морска да изпълнява служебните си задължения на длъжността "главен инспектор в териториална дирекция на Агенция "Митници" в Митнически пункт Силистра, териториална дирекция Дунавска, при условията на командироване, с право на дневни, квартирни и пътни разходи, считано от 22.04.2020 г. С оспорената заповед № 3392 от 04.06.2020 г. на директора на Агенция "Митници", на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл, във връзка с заповед №ЗТД - 1000-171 от 25.03.2020 г. на директора на Териториална дирекция Южна Морска, считано от 05.06.2020 г., е прекратено служебното правоотношение на П. Г. за длъжността Ръководител звено в митнически пункт I ниво в Митнически пункт Капитан Андреево, Териториална дирекция Южна Морска. В обстоятелствената част на обжалваната заповед органът по назначаването е изложил мотиви, че е налице обективна невъзможност държавният служител да изпълнява служебните си задължения извън случаите по чл. 103, ал. 1, т. 3 от ЗДСл. П. Г. не притежава необходимото ниво за достъп до класифицирана, представляваща държавна тайна, указано в Ред № 20 до 23 включително, длъжност "Ръководител на звено в митнически пункт I ниво в МП Капитан Андреево", ниво на класификация - "Секретно", определени в заповед № 3 ТД - 1000-171 от 25.03.2020 г. на директора на Териториална дирекция Южна морска и не отговаря на изискванията за заемане на длъжността "Ръководител на звено в митнически пункт I ниво", съответно т. 10 от длъжностната характеристика, връчена му на 15.04.2020 г. Съдът е сравнил приложените по делото длъжностни характеристики за длъжността "Ръководител на звено в митнически пункт I ниво в МП Капитан Андреево", връчени на Г. срещу подпис на 15.09.2017 г., на 07.03.2019 г. и на 15.04.2020 г., като при сравнението на приложените длъжностни характеристики е констатирал, че в т. 10 Изисквания за заеманата длъжността от служителя е посочено ниво на достъп до класифицирана информация - "Секретно" и за трите длъжностни характеристики. Не е спорно по делото, че П. Г. не е разполагал с ниво на достъп до класифицирана информация - "Секретно", както към датата на издаване на процесната заповед, така и към датата на назначаването му на длъжността Ръководител на звено в митнически пункт I ниво в МП Капитан Андреево към Митница Бургас, респективно преназначаването му на същата длъжност в Териториална дирекция Южна Морска. При тези фактически установявания, които изцяло кореспондират със събрания доказателствен материал по делото, съдът правилно е приел от правна страна, че при издаване на оспорената заповед не са спазени административнопроизводствените правила и не са налице материалноправните предпоставки на визираното правно основание за прекратяване на служебното правоотношение със служителя, представляващи основания по чл. 146, т. 3 и 4 АПК за отмяната й. Съдът е посочил, че според трайната съдебна практика, обективна невъзможност по смисъла на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл е налице когато е създадена нова фактическа обстановка, която води до невъзможност служителят да изпълнява задълженията си по длъжностна характеристика и причините за тази невъзможност са извън волята на страните по правоотношението. Предвид тези кумулативни условия и с оглед събраните доказателства по делото, съдът е достигнал до правилен извод, че в случая не е осъществен фактическият състав на визираното правно основание по чл. 107, ал. 1, т. 5 ЗДСл. Така постановеното решение е правилно. Съдът е обсъдил изложените фактически обстоятелства и правилно е приел, че не е осъществен фактическият състав на визираното в уволнителната заповед правно основание. Правилно съдът е изтъкнал, че данните по преписката не обосновават извод за настъпила обективна невъзможност служителят да изпълнява функциите и задачите, присъщи на длъжността "Ръководител звено в митнически пункт I ниво в Митнически пункт Капитан Андреево". В тази връзка, съдът коректно е посочил, че на 15.09.2017 г. при възникване на служебното му правоотношение за длъжността Ръководител звено в митнически пункт I ниво в Митнически пункт Капитан Андреево" към Митница Бургас, П. Г. не е имал разрешение за достъп до класифицирана информация с ниво на класификация "Секретно". Към 05.06.2020 г. при прекратяване на служебното му правоотношение той отново не е имал разрешение за достъп до класифицирана информация, но и органът по назначаването не е бил предприел никакви действия да инициира производство по Закона за защита на класифицираната информация. Изискването за притежаване на разрешение за достъп до класифицирана информация с ниво на достъп "Секретно" се съдържа в утвърдената на 05.07.2017 г. от главния секретар Агенция "Митници" длъжностна характеристика, връчена на държавния служител при назначаването на 15.09.2017 г. Същото изискване за притежаване на разрешение за достъп до класифицирана информация с ниво на достъп "Секретно" се съдържа и в утвърдената на 22.02.2019 г. от главния секретар Агенция "Митници" длъжностна характеристика, връчена на държавния служител след преназначаването му на длъжността "Ръководител звено в митнически пункт I ниво в Териториална дирекция Южна Морска, Агенция "Митници" на 07.01.2019 г., т. е. не е нововъведено. Изискването съществува и в последната връчена на 15.04.2020 г. на Г. длъжностна характеристика за длъжността заемана от същия. При сравнение между длъжностните характеристики на посочените дати е видно, че специфичните изисквания за длъжността, заемана от П. Г. са съществували още към момента на назначаването и преназначаването му. По делото не са представени никакви доказателства, че директорът на Териториална дирекция Южна морска като ръководител на организационната единица е предприел действия да бъде извършено проучване на П. Г. за получаване на разрешение за достъп до класифицирана информация. По аргумент от чл. 48, ал. 2 ЗЗКИ, необходимото проучване се извършва по писмено искане на ръководителя на организационната единица, в която кандидатства лицето или която възлага изпълнението на задачата. Проучване се извършва за лица, заемащи или кандидатстващи за заемане на длъжност или за изпълнение на задача, свързани с достъп до класифицирана информация с тяхно съгласие, но тези лица сами не е възможно да инициират процедурата за получаване на разрешение. По изложените съображения не е възможно да бъде игнорирано бездействието на органа по назначаването, в резултат на което П. Г. не само е назначен на длъжност без да отговаря на специфично изискване за нейното заемане, но и не са предприети действия за преодоляване на това несъответствие. Неоснователно касационният жалбоподател аргументира възникването на нова фактическа обстановка с издаването на заповед № 3346 от 18.05.2020 г. на директора на Агенция "Митници", на основание чл. 6, т. 2 от Устройствения правилник на Агенция "Митници" и във връзка с предложение рег. № 32-135271/13.05.2020 г. от директора на Териториална дирекция Южна морска, с която се отменя заповед № 3292 от 21.04.2020 г., с която на основание чл. 10, ал. 15 от ЗМ е възложено П. Г. на длъжност Ръководител на звено в митнически пункт I ниво в Митнически пункт Капитан Андреево, Териториална дирекция Южна Морска да изпълнява служебните си задължения на длъжността "главен инспектор в териториална дирекция на Агенция "Митници" в Митнически пункт Силистра, териториална дирекция Дунавска, при условията на командироване, с право на дневни, квартирни и пътни разходи, считано от 22.04.2020 г. Съгласно разпоредбата на чл. 10, ал. 15 от ЗМ, при служебна необходимост митническият служител може да бъде преместван да изпълнява временно друга или същата служба в рамките на митническата администрация. Преместването се извършва със заповед на директора на Агенция "Митници" за срок не повече от 6 месеца през една календарна година при условията на командироване. Когато преместването е за по-дълъг срок, е необходимо писменото съгласие на митническия служител. В тези случаи митническият служител получава заплата, съответна на заеманата длъжност, но не по-малка от получаваната до преместването. Горепосочените обстоятелства свързани с преместването на Г. в хипотезата на чл. 10, ал. 15 ЗДСл, временно да изпълнява длъжността "главен инспектор в териториална дирекция на Агенция "Митници" в Митнически пункт Силистра, териториална дирекция Дунавска, за която не се изисква ниво на достъп до класифицирана информация - "Секретно" не се субсумират в хипотезата на чл. 107, ал. 1, т. 5 ЗДСл. Периодът, в който служителят е преместен да изпълнява друга длъжност, доколкото същият не е преназначен на новата такава, а е само временно командирован и продължава да е назначен на първоначално заеманата от него такава длъжност Ръководител на звено в митнически пункт I ниво в Митнически пункт Капитан Андреево не обосновава извод за създаване на нова фактическа обстановка, която води до невъзможност служителят да изпълнява задълженията си по длъжностна характеристика. Отделно следва да бъде посочено, че по същество заповедта за преместване не е породила целените от нея правни последици, защото Г. е излязъл в отпуск по болест в деня следващ издаването й и се е намирал в такъв отпуск и към момента на издаване на заповед № 3346 от 18.05.2020 г. на директора на Агенция "Митници", издадена на основание чл. 6, т. 2 от Устройствения правилник на Агенция "Митници" и във връзка с предложение рег. № 32-135271/13.05.2020 г. от директора на Териториална дирекция Южна морска с която същата е отменена. Ето защо съдът правилно е приел, че не е налице нова фактическа обстановка, по силата на която и извън волята на страните служителят е поставен в обективна невъзможност да изпълнява служебните си функции и задачи и правилно е отменил обжалваната заповед, издадена на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 ЗДСл като материално незаконосъобразна. Предвид изложеното, не са налице сочените касационни основания за отмяна на обжалваното решение и същото следва да се остави в сила. С оглед изхода на спора, Агенция "Митници" – юридическото лице, в чиято структура е касационният жалбоподател, следва да заплати на П. Г. направените разноски пред касационната инстанция в размер на 1000 лв. за адвокатско възнаграждение. Възражението на касатора за прекомерност на адвокатското възнаграждение е немотивирано и неоснователно. Водим от горното, Върховният административен съд, пето отделение,