Решение № 5576 от 13.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3649/2020 г.

Решение № 5576 от 13.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3649/2020 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 - 228 и чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от КОНСОРЦИУМ ЗЕЛЕНА СОФИЯ 2019 ДЗЗД, със съдружници "АЕС-Х" ООД и "РТК" ООД, гр. София, против Решение № 174/20.02.2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК – 28/2020 година. Според касационните жалбоподатели, това решение, с което се потвърждава Решение № СОА19-РД92-318 от дата 09.12.2019 г. на Й. Х. – Заместник кмет на СО, възложител съгласно заповед № СОА18-РД09-1409/06.12.2018 г. на Кмета на Столична община, за класиране на участниците в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Поддържане на паркове, градини, зелени площи към транспортни трасета и дървесни насаждения за 2019-2021 по 19 (деветнадесет) обособени позиции", в частта относно Обособена позиция № 2, Обособена позиция № 3 и Обособена позиция № 5, и Решение за поправка № СОА19-РД92-326 от дата 12.12.2019 г. на Й. Х. – Заместник кмет на СО, възложител съгласно заповед № СОА18-РД09-1409/06.12.2018 г. на Кмета на Столична община, е недопустимо и неправилно, поради противоречие с материалния закон, допуснати съществени процесуални нарушения при неговото постановяване и необоснованост. По много подробно развити съображения поотделно за обособените позиции № 2, № 3 и № 5 се моли решението на КЗК да бъде отменено и вместо него да се постанови друго решение по същество, с което да бъде уважена подадената от дружеството жалба, да се отменят обжалваните решения на възложителя, и преписката върната на последния със задължителни указания по прилагането на закона. Касаторите молят да бъдат присъдени направените по делото разноски за платена държавна такса за производствата пред КЗК и ВАС, както и заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1100 лева пред КЗК, за което са представени доказателства. В открито съдебно заседание пред ВАС, касационният жалбоподател "КОНСОРЦИУМ ЗЕЛЕНА СОФИЯ 2019" ДЗЗД, чрез надлежно упълномощен адвокат - пълномощник В. Т. поддържа касационната жалба и моли да бъде уважена. Претендира разноски, за които представя списък.

Касационният жалбоподател "АЕС-Х" ООД, гр. София - участник в "КОНСОРЦИУМ ЗЕЛЕНА СОФИЯ 2019" ДЗЗД, чрез надлежно упълномощен юрисконсулт Н. В. поддържа касационната жалба, моли да бъде уважена и решението на КЗК да бъде отменено като незаконосъобразно. Представя списък на направените разноски с пояснение, че държавната такса в размер на 4500 лева е заплатена от него.

Касационният жалбоподател "РТК" ООД, гр. Елин Пелин - участник в "КОНСОРЦИУМ ЗЕЛЕНА СОФИЯ 2019" ДЗЗД, не заявява становище.

Ответникът – възложител: Зам. кмет на Столична община, чрез надлежно упълномощен юрисконсулт А. Петрова оспорва касационната жалба и моли да бъде оставено в сила решението на КЗК. Представя Писмени бележки. Прави възражение за прекомерност на направените от другата страна разноски. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Останалите ответници: "Про плантс" ЕООД, гр. София; ДЗЗД "Цветна София-2019", гр. София и "ДИ ЕС ЕС Строй" ЕООД, гр. София, не вземат отношение по касационната жалба.

Участващият в касационното производство по делото представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо, а по същество е неоснователна. Атакуваното решение на КЗК е валидно, допустимо и съответно на материалния закон. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основание за отмяна. В касационната жалба на практика се съдържат оплаквания идентични на съдържащите се в първоначалната жалба, но вече посочени като касационни основания за отмяна на решението. Съвсем правилно КЗК е счела, че Консорциум "Зелена София 2019" ДЗЗД е законосъобразно отстранен от участие в процедурата по обособена позиция № 2, обособена позиция № 3 и обособена позиция № 5, като подробно се е аргументирала за това в решението си, а възраженията на касационната жалба в обратната посока не следва да се кредитират. Решението на КЗК е правилно, законосъобразно и обосновано и следва да бъде оставено в сила.

Настоящият касационен състав намира, че касационната жалба на "КОНСОРЦИУМ ЗЕЛЕНА СОФИЯ 2019" ДЗЗД, с участници: "АЕС-Х" ООД гр. София и "РТК" ООД, гр. Елин Пелин, е подадена в законоустановения в чл. 216, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок за обжалване, като се има предвид датата на съобщаване на решението на КЗК по ел. поща – 24 февруари 2020 година. Приподписана е от адвокат, което е ново изискване в разпоредбата на чл. 212, ал. 2 от АПК, обн. в ДВ, бр. 77 от 18.09.2018 г., в сила от 01.01.2019 г., и което се прилага според препращащата норма на чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Насочена е срещу решение, което с оглед диспозитива е неблагоприятно за тази страна – предпоставка на чл. 210, ал. 1 от АПК. С оглед всички тези факти, касационната жалба се явява процесуално допустима.

При разглеждането й по същество, настоящият състав констатира следното:

С решение № 174 от 20.02.2020 г. по преписка № КЗК - 28/2020 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба с вх. № ВХР-2395/19.12.2019 г. от страна на "КОНСОРЦИУМ ЗЕЛЕНА СОФИЯ 2019" ДЗЗД срещу Решение № СОА19-РД92-318/09.12.2019 г. за определяне на изпълнител и Решение за поправка № СОА19-РД92-326 от 12.12.2019 г., издадени от заместник – кмета на Столична община във връзка с открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Поддържане на паркове, градини, зелени площи към транспортни трасета и дървесни насаждения за 2019-2021 по 19 (деветнадесет) обособени позиции", в частта по обособена позиция № 2, обособена позиция № 3 и обособена позиция № 5, открита с Решение № СОА19-РД93-52/12.04.2019 г. на възложителя;

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на жалбоподателя "КОНСОРЦИУМ ЗЕЛЕНА СОФИЯ 2019" ДЗЗД за възлагане на направените разноски в производството пред КЗК и

1. ВЪЗЛАГА на "КОНСОРЦИУМ ЗЕЛЕНА СОФИЯ 2019" ДЗЗД, конкретно на управляващия съдружник "АЕС-Х" ООД, с ЕИК 13066165 и "РТК" ООД, съдружник, с ЕИК 122082104 да заплатят заедно и поотделно в равни части на Столична община, БУЛСТАТ 000696327, разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 (двеста) лева.

За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) е приела в частта ПРАВНИ ИЗВОДИ, че подадената пред нея жалба е процесуално допустима, но разгледана по същество, е неоснователна.

По-конкретно, относно обособена позиция № 2 и обособена позиция № 5:

Комисията за защита на конкуренцията е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че изискването на оценителната комисия за представяне на информация относно фабрични номера на малогабаритната техника и регистрационни номера за едрогабаритната техника, е незаконосъобразно действие и опорочава процедурата. В конкретния случай, в съответствие с определените от възложителя изисквания, посочени в т. 3 на раздел II. 1. 3) от Обявлението и т. 3.5.3 от Документацията, оценителната комисия на възложителя е поискала необходимата информация, която да потвърди вече декларираните от участника обстоятелства в ЕЕДОП. С посочването на фабрични номера за малогабаритната техника и регистрационни номера за едрогабаритната техника (мпс, автовишка и водоноска) оценителната комисия не променя нито допълва определените от възложителя данни, които следва да удостоверят участниците в декларацията, посредством която се доказва разполагаемостта със съответно декларираното минимално техническо оборудване, а единствено се конкретизират тези данни. С искането за посочване на "фабрични и регистрационни номера" на съответната техника и оборудване, комисията цели установяване на това оборудване, така че да може да се проверят съответните технически характеристики и да се удостовери, че действително участникът разполага с необходимия технически ресурс за изпълнение на обществената поръчка по съответните обособени позиции. С оглед проверката, която комисията на възложителя трябва да направи, напълно обосновано е искането за конкретно и недвусмислено идентифициране на техническото оборудване. В тази връзка е напълно обосновано и мотивирано комисията да изиска от всички участници в процедурата да представят доказателства на основание чл. 67, ал. 5 от ЗОП, каквото е направила в т. ІІІ от Протокол № 1. В тази връзка КЗК е посочила, че в случая не е била налице необходимост комисията да изисква отстраняване на нередовности в ЕЕДОП по реда на чл. 54, ал. 8 и ал. 9 от ППЗОП, защото комисията не е установила несъответствия. Комисията на защита на конкуренцията е посочила, че комисията на възложителя не е превишила законовите си правомощия и не е въвела допълнително изискване, което липсва в обявлението и документацията, поради което е направила извода, че отстраняването му на основание чл. 67, ал. 5 от ЗОП за неспазване на указанията на комисията да представи необходимата информация и доказателства, е правилно и законосъобразно.

За основателно обаче КЗК е приела твърдението на жалбоподателя, че е отстранен незаконосъобразно от процедурата за възлагане поради това, че "третите лица, чиито ресурс участникът ще ползва, не са представили изисканата от комисията с Протокол № 1 Декларация за техническото оборудване, което ще бъде използвано при изпълнение на поръчката с посочен в нея вида, модела и броя на съответното оборудване, данни доказващи техническите му характеристики и/или параметри (в приложимия случай), фабрични номера за малогабаритната техника и регистрационни номера за едрогабаритната техника (мпс, автовишка и водоноска)". Цитирала е разпоредбата на чл. 65, ал. 1 от ЗОП, даваща възможността на участниците да ползват капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях. В случая ресурса на посоченото трето лице – "Мирамар БГ" ЕООД е дадени под наем на участника за обособена позиция № 2: Дробилна машина, Автовишка и Фреза за раздробяване на дънери, а за обособена позиция № 5 – автовишка. КЗК е констатирала, че това техническо оборудване е декларирано от управителя на дружеството- участник, тоест че Декларацията е подписана само от управителя на дружеството и в тази връзка е счела, че не е налице изискване третото лице да подава отделна Декларация от свое име. В ЕЕДОП и в спорната декларация участникът е посочил недвусмислено, че се позовава на капацитета на третото лице, посочвайки конкретно каква точно техника е била наета т. е. предоставена от трето лице за ползване. В Протокол № 1 комисията е изискала доказателства от участниците за съответствие с критериите за подбор, като в изречение последно е записано, че "документите се представят и за подизпълнители и за трети лица в случай, че има такива". Според КЗК употребеният предлог "за трети лица", а не "от" недвусмислено обуславя извода, че следва в една декларация участникът да представи данни за цялата техника (съоръжения) която ще се ползва и изисква от възложителя, включваща и тази конкретно определена и ясно посочена от третите лица, на чийто ресурс се позовава участника. КЗК е посочила, че незаконосъобразно и неправилно комисията е счела за задължително условие представянето и подписването на такава Декларация отделно и за третите лица, доколкото както по-горе бе изложено, от така представената информация и документи от участника, по безспорен начин се установява както волята му да ползва капацитета на трето лице, така и конкретната техника, която е предвидил за изпълнение на дейностите в обхвата на поръчката. КЗК е посочила, че въпреки основателността на това твърдение, то същото не се отразява върху издаването на крайния акт на възложителя и не се налага неговата отмяна в частта по обособена позиция № 2 и обособена позиция № 5, доколкото изложеният мотив за липса на посочени от участника данни, изискани от оценителната комисия по реда на чл. 67, ал. 5 от ЗОП е правилен.

Относно обособена позиция № 3:

Във връзка с твърдението на жалбоподателя, че е незаконосъобразно отстранен от комисията поради това, че има несъответствие на техническото предложение с изискванията на възложителя относно начина на укрепване на фиданките и по-конкретно, че не е спазено изискването на т. 2. 5 от техническата спецификация "засаждането да включва всички необходими стандартни операции, вкл. укрепване триточково с качествени материали", КЗК е проследила Технология за изпълнение на основните дейности, включени в предмета на поръчката, раздел "Организация на работата при изпълнение на видовете дейности, съдържанието им, както и последователността на изпълнение", т. 5 "Засаждане на дървета и храсти". Разгледала е и техническото предложение на жалбоподателя и е констатирала, че той нееднократно е посочил, че укрепването, което ще се извърши, се планува да е триточково, да се използват колчета, като за привързването е предвидено използването на качествени материали, от което е направила извод, че същият е запознат с техниката за укрепване при засаждане на дървета и храсти и направената от оценителната комисия констатация, че начинът на укрепването не съответства на изискванията на възложителя, е неправилна. Според КЗК е следвало комисията да разгледа предложението за изпълнение на дейност "засаждане на дървета и храсти" в неговата цялост, защото жалбоподателят еднозначно е показал в своето предложение, че счита да използва триточково укрепване на новозасадените растения.

На следващо място, във връзка с твърдението на жалбоподателя, че оценителната комисия е приела, че участникът е изложил формално описание на дейност "Поддържане на чистота", в което бланкетно е преповторил указанията за тази дейност, зададени в Техническата спецификация, КЗК е извършила проверка и е установила следното: Съгласно утвърдената от възложителя методика за оценка в тази част от офертата си всеки участник следва да предложи технология за изпълнение на основните видове дейности, включени в предмета на поръчката. Като изискване е заложено предложената технология за изпълнение на основните видове дейности да отговаря минимум по обхват на описание по ТНС и УСН и да отговаря на изискванията, заложени в Техническата спецификация, действащата нормативна уредба и на специфичните особености на обектите във всяка позиция. Комисията за защита на конкуренцията е констатирала от конкретното предложение на участника, че той дословно е преписал изискванията на възложителя, като не е развил нито едно от тях и е счела, че начинът, по който е представено предложението на жалбоподателя относно поддържането на чистота не дава възможност на комисията да оцени технологията на изпълнение и организацията на работата по тази дейност. За да бъде направена такава, следва участникът в предложението му да е посочил информация, надграждаща заложените от възложителя изисквания. КЗК не е споделила твърдението на жалбоподателя, че представянето на дейността "поддържане на чистота" по този начин може да се приеме като съгласие на участника да се съобрази с изискванията на възложителя. С оглед тези си съображения КЗК е направила извод, че правилно възложителят е отстранил участника от по-нататъшно участие в процедурата, защото в така представената оферта не може да се приеме, че относно дейността по "поддържане на чистота" участникът е предложил технология за изпълнение на този основен вид дейност.

На последно място КЗК е приела за основателно последното възражение на жалбоподателя за незаконосъобразното му отстраняване поради факта, че бил посочил, че "отпадъците с битов характер се изнасят своевременно в контейнерите за битови отпадъци", а според изискванията на възложителя, посочени в т. 2.8.1 и т. 2. 10 от техническата спецификация, извозването на битови отпадъци става своевременно до инсталация за преработка на отпадъци – площадка "Садината". Комисията за защита на конкуренцията обстойно е разгледала техническото предложение на участника и е констатирала, че той изрично е заявил, че "При изпълнение на поръчката в частта "Извозване на отпадъците" са задължителни следните изисквания: - Отпадъци с битов характер и опаковки, получени от оборки, събиране на кошчета, почистване на зелени площи ще се изнасят своевременно на инсталация за преработка на отпадъците на Столична община – площадка "Садината" – в землището на с. Яна, район "Кремиковци". На това място КЗК е счела, че следва да обърне внимание, че за едно законосъобразно и правилно провеждане на процедура по обществена поръчка е задължително възложителят, както и неговия помощен орган – оценителната комисия, да разглеждат и тълкуват офертите на участниците в тяхната цялост, а в случая комисията е разгледала повърхностно техническото предложение на жалбоподателя и затова е стигнала до неоснователния мотив, че офертата на участника КОНСОРЦИУМ ЗЕЛЕНА СОФИЯ 2019 ДЗЗД не отговаря на изискването - посочения тип отпадъци да се извозват за преработка до площадка "Садината" в землището на с. Яна, район "Кремиковци".

Комисията за защита на конкуренцията е посочила, че въпреки че част от констатациите на оценителната комисия са неоснователни, това не променя факта, че офертата на участника "КОНСОРЦИУМ ЗЕЛЕНА СОФИЯ 2019" ДЗЗД не отговаря на част от изискванията на възложителя, конкретно участникът е изложил формално описание на дейност "Поддържане на чистота", в което бланкетно е преповторил указанията за тази дейност, зададени в Техническата спецификация.

С оглед на всичко гореизложено, КЗК е счела, че жалбоподателят е законосъобразно отстранен от участие в процедурата по обособена позиция № 2, обособена позиция № 3 и обособена позиция № 5, поради което като жалбата му е неоснователна, а оспорваните решения, издадени от заместник – кмета на Столична община, са законосъобразни и следва да бъдат потвърдени.

При този изход на преписката, КЗК е оставила без уважение претенцията на жалбоподателя за възлагане на разноски, и е възложила на същия да заплати на Столична община разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 (двеста) лева, определени съгласно чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, приета с ПМС № 4 от 06.01.2006 година.

Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) решение е валидно, допустимо и частично правилно.

В касационната жалба се твърди, че решението е недопустимо. По принцип едно решение е недопустимо, когато не отговаря на изискванията, при които делото, респективно в случая преписката може да се реши по същество. Тези условия не са налице при разглеждане на преписката, тъй като жалбата на "КОНСОРЦИУМ ЗЕЛЕНА СОФИЯ 2019" ДЗЗД, с която е била сезирана КЗК е била подадена на основание чл. 196, ал. 1, т. 1 от ЗОП, от надлежна активно легитимирана страна, в законоустановения в чл. 197, ал. 1, т. 7, буква "а" от ЗОП 10-дневен срок за обжалване, не е била оттеглена или да е бил направен отказ от обжалването на двете решения на заместник – кмета на Столична община за определяне на изпълнител на обществена поръчка. Жалбата е разгледана от компетентен орган – Комисията за защита на конкуренцията, която е колективен административен орган с правораздавателни функции в областта на обществените поръчки и единствено тази Комисия като специализирана независима държавна институция може да осъществява контрол за законосъобразност и да преразглежда актовете на възложителите. Следователно жалбата е била процесуално допустима и съответно постановеното въз основа на нея решение е допустимо и не страда от порока по чл. 209, т. 2 от АПК.

Производството по преписка № КЗК - 28/2020 г. е образувано по постъпила в Комисията за защита на конкуренцията с вх. № ВХР – 2395/19.12.2019 г. Жалба от КОНСОРЦИУМ ЗЕЛЕНА СОФИЯ 2019 ДЗЗД, със съдружници "АЕС-Х" ООД и "РТК" ООД, срещу Решение № СОА19-РД92-318 от дата 09.12.2019 г. на Й. Х. – Заместник кмет на СО, възложител съгласно заповед № СОА18-РД09-1409/06.12.2018 г. на Кмета на Столична община и Решение за поправка № СОА19-РД92-326 от дата 12.12.2019 г. на Й. Х. – Заместник кмет на СО, възложител съгласно заповед № СОА18-РД09-1409/06.12.2018 г. на Кмета на Столична община.

С първото посочено решение е обявено класирането на участниците в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Поддържане на паркове, градини, зелени площи към транспортни трасета и дървесни насаждения за 2019-2021 по 19 (деветнадесет) обособени позиции", което се обжалва в частта относно Обособена позиция № 2: Зона 2 (Паркове, градини и зелени площи в Красно село, Възраждане, Банкя); Обособена позиция № 3: Зона 3 (Паркове, градини и зелени площи в Красна поляна, Люлин, Овча купел) и Обособена позиция № 5: Зона 5 (Паркове, градини и зелени площи в Надежда, Връбница, Илинден).

С второто посочено решение е допусната поправка на т. VІ. от първото решение в частта за отстраняване на участника "БКС Кремиковци - 98" ООД за обособена позиция № 18 и въпреки, че е неразделна част от решение № СОА19-РД92-318/09.12.2019 г., то изобщо не засяга правата и интересите на жалбоподателя КОНСОРЦИУМ ЗЕЛЕНА СОФИЯ 2019 ДЗЗД.

Правният интерес на жалбоподателя е относно отстраняването му от участие по Обособена позиция № 2, Обособена позиция № 3 и Обособена позиция № 5, което е направено с решение № СОА19-РД92-318/09.12.2019 г., и по конкретно: за Обособена позиция № 2 е класиран единствения допуснат участник "Про плантс" ЕООД; за Обособена позиция № 3 е класиран единствения допуснат участник ДЗЗД "Цветна София 2019" и за Обособена позиция № 5 е класиран единствения допуснат участник "Ди Ес Ес строй" ЕООД, които са определени за изпълнители на обществената поръчка и затова правилно са били конституирани като заинтересовани страни в производството пред КЗК.

В жалбата на КОНСОРЦИУМ ЗЕЛЕНА СОФИЯ 2019 ДЗЗД до КЗК са направени няколко оплаквания за незаконосъобразно отстраняване, които са групирани както следва: една част касае Обособена позиция № 2 и Обособена позиция № 5, а друга част се отнася за Обособена позиция № 3.

Както се установи по-горе, след подробно описана фактическа обстановка в частта "Установени факти", КЗК е обсъдила всички направени възражения, твърдения, оплаквания и доводи в жалбата и една част от тях е приела за основателни, а други е приела за неоснователни.

Именно извода за неоснователност е послужил на КЗК да постанови краен правен резултат за оставяне на жалбата без уважение. Затова предмет на касационна проверка от ВАС е само тази част от решението, в което КЗК е приела твърденията за неоснователни. В частта за приетите за основателни твърдения решението е благоприятно за жалбоподателя и той няма правен интерес да го обжалва. В касационната жалба жалбоподателят е направил обстоен анализ и разбор на решението, дори и в благоприятните за него части, което е напълно излишно, недопустимо и затормозяващо процеса, защото какво е твърдяла Столична община е било предмет на обсъждане от КЗК.

Безспорно е, че КОНСОРЦИУМ ЗЕЛЕНА СОФИЯ 2019 ДЗЗД със съдружници "АЕС-Х" ООД и "РТК" ООД е отстранен по трите обжалвани от него обособени позиции и по конкретно: бил е участник № 20 – отстранен за Обособена позиция № 5; бил е участник № 21 – отстранен за Обособена позиция № 2; бил е участник № 22 – Отстранен за обособена позиция № 3.

Отстраняването по Обособена позиция № 2 и Обособена позиция № 5 е с едни и същи мотиви, а именно: участникът не е представил изисканата на основание чл. 67, ал. 5 от ЗОП с протокол № 1... Декларация за техническото оборудване, което ще бъде използвано при изпълнение на поръчката... " от декларираното в ЕЕДОП трето лице, чрез което ще изпълни критериите за подбор по отношение на минималното техническо оборудване.

Комисията за защита на конкуренцията е приела, че не е налице изискване третото лице, в случая "Мирамар БГ" ЕООД да подава отделна Декларация от свое име и затова незаконосъобразно и неправилно комисията на възложителя е счела за задължително условие представянето и подписването на такава Декларация отделно и за третите лица. Затова и този довод на жалбоподателя е приет за основателен и не следва да се обсъжда отново дори и да не се споделя от настоящия състав, защото не е подадена касационна жалба от страна на възложителя – Столична община, нито са подадени касационни жалби от класираните на първо място и определени за изпълнители участници по Обособена позиция № 2 - "Про плантс" ЕООД и по Обособена позиция № 5 –"Ди Ес Ес строй" ЕООД, а положението на жалбоподателя не трябва да се влошава.

Независимо обаче от този свой извод за основателност на това оплакване на жалбоподателя, КЗК е счела, че липсата на посочени от участника данни, изискани от оценителната комисия по реда на чл. 67, ал. 5 от ЗОП е правилен. Но в случая е налице противоречие в мотивите на КЗК, която по-горе в решението си посочва, че в 5-дневния срок, даден от комисията, е подадена от името на участника Декларация за техническото оборудване, което ще бъде използвано при изпълнение на поръчката, в която освен цялото техническо оборудване, което е негова собственост, е декларирано и техническо оборудване, което е наето с договори за наем от "Мирамар БГ" ЕООД (третото лице) и че тази Декларация е подписана само от управителя на дружеството-участник. Тоест, участникът е представил Декларация за себе си в дадения от комисията на възложителя 5-дневен срок. От изложеното следва, че в случая не е налице липса, а наличие на Декларация. Самата комисия на възложителя не е отстранила този участник поради непредставяне на декларация от негово име, а напротив, изрично е посочила че "в допълнително представените документи, участникът е представил декларация за техническото оборудване, което ще бъде използвано при изпълнение на поръчката само от негово име, като в нея за минимално изисканите дробилна машина, автовишка и фреза за раздробяване на дънери и посочено, че ще бъдат използвани чрез договор за наем с третото лице "Мирамар БГ" ЕООД, но "същевременно за това трето лице не са представени изисканите с решение ІІІ от протокол № 1 "документи за доказване на декларираната в ЕЕДОП информация относно... Декларация за техническото оборудване, което ще бъде използвано при изпълнение на поръчката с посочен... ". Тоест, жалбоподателят не е отстранен защото не е представил исканата информация в Декларация за себе си, а е отстранен защото не е представил такава Декларация за третото лице, което пък КЗК намира за незаконосъобразно, и респективно този довод за основателен. Допълнителен довод, че причината за отстраняване на този участник е липсата на Декларация от страна на третото лице, а не липсата на Декларация от страна на КОНСОРЦИУМ ЗЕЛЕНА СОФИЯ 2019 ДЗЗД е посоченото правно основание за отстраняване – чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 65, ал. 4 от ЗОП, което касае третите лица. Позоваването от възложителя на забележката "ВАЖНО" на стр. 17 от Документацията за участие, че "Документите се представят и за подизпълнители и за трети лица в случай, че има такива", е обсъдено от КЗК и направеното в тази връзка оплакване на жалбоподателя е прието за основателно. По изложените вече по-горе причини то не трябва повече да се коментира и по отношение на това оплакване не следва да се правят каквито и да са правни изводи. А след като не трябва да се подава Декларация от третото лице (неоспорен извод на КЗК), участникът КОНСОРЦИУМ ЗЕЛЕНА СОФИЯ 2019 ДЗЗД е бил незаконосъобразно отстранен по Обособена позиция № 2 и Обособена позиция № 5, след като е налице подадена от негово име Декларация (неоспорен извод на комисията на възложителя). При това положение изводът на КЗК, че "отстраняването му на основание чл. 67, ал. 5 от ЗОП за неспазване на указанията на комисията да представи необходимата информация и доказателства, е правилно и законосъобразно", се явява неправилен, тъй като не съответства на действителната фактическа обстановка. В тази връзка неправилен е и извода, че не се налага отмяна на крайния акт на възложителя в частта по Обособена позиция № 2 и Обособена позиция № 5, доколкото изложеният мотив за липса на посочени от участника данни, изискани от оценителната комисия по реда на чл. 67, ал. 5 от ЗОП е правилен. От изложеното може да се направи друг извод, а именно, че жалбоподателят е незаконосъобразно отстранен по тези две позиции с едни и същи мотиви и затова ще трябва да се отмени в тази част решението на КЗК и вместо него на основание чл. 222, ал. 1 от АПК да се постанови друго, с което да се отмени решението на възложителя в частите за отстраняването на този участник по Обособена позиция № 2 и Обособена позиция № 5 и преписката да се върне за ново разглеждане на подадената оферта от етапа на извършване на преценка за съответствие с критериите за подбор на допуснатите участници.

За пълнота следва да се отбележи, че настоящата инстанция напълно споделя съображенията на КЗК относно възражението на жалбоподателя, че комисията на възложителя незаконосъобразно е изискала такава Декларация на основание чл. 67, ал. 5 от ЗОП. Не е налице допълване на заложеното от възложителя изискване относно минималното техническо оборудване, с което участникът трябва да разполага. Право на възложителя, респ. на назначената от него комисия е да изисква по всяко време документи за доказване на информацията, посочена в ЕЕДОП (Единен европейски документ за обществени поръчки), когато това е необходимо за законосъобразно провеждане на процедурата, и за това не е необходимо представяне на нов ЕЕДОП, както счита жалбоподателя.

В жалбата на КОНСОРЦИУМ ЗЕЛЕНА СОФИЯ 2019 ДЗЗД до КЗК са направени три оплаквания относно Обособена позиция № 3. Комисията за защита на конкуренцията ги е обсъдила обстойно и две от тях е приела за основателни, а едно за неоснователно. По изложени вече по-горе причини, предмет на касационната проверка е само тази част от решението, в което КЗК е приела твърдението за неоснователно, защото в другата си част решението не е неблагоприятно по смисъла на чл. 210, ал. 1 от АПК. По-конкретно, за неоснователно е прието твърдението на жалбоподателя, че оценителната комисия е приела, че участникът е изложил формално описание на дейност "Поддържане на чистота", в което бланкетно е преповторил указанията за тази дейност, зададени в Техническата спецификация. Видно от мотивите на възложителя за отстраняване на това основание, представеното в техническото предложение описание по своята същност не съдържа предложение на участника по отношение на технологията за изпълнение на тази дейност, поради което участникът не е спазил изискването съгласно раздел ІV от Методика за оценка.

Настоящият състав констатира, че в Методиката за комплексна оценка и начин за определяне на оценката по всеки показател - р. ІV. Оценка по показател П4 "Технология за изпълнение на основните дейности включени в предмета на поръчката" (стр. 9), е записано, че "В тази част от офертата си всеки участник следва да предложи технологията за изпълнение на основните видове дейности включени в предмета на поръчката". Изрично е посочено от възложителя, че "Технически предложения, които са непълни и не съдържат изискуемите реквизити съгласно настоящата методика за оценка и техническата спецификация... ще бъдат отстранени от участие".

Видно от Техническата спецификация, която съгласно чл. 31, ал. 1, т. 1 ЗОП е част от Документацията за обществената поръчка, в р. ІІ, т. 2. Изпълнение на работата, са изброени ОСНОВНИТЕ ВИДОВЕ ДЕЙНОСТИ, като е посочено в т. 2. 8. Поддържане на чистота – оборки и почистване на нерегламентирани сметища в зелени площи, като т. 2.8.1. е Поддържане на чистотата, а т. 2.8.2. е Метене на площадки и алеи.

Видно от представеното по преписката Техническо предложение в частта му по т. 8. "Поддържане на чистота – оборки и почистване на нерегламентирани сметища в зелени площи": участникът КОНСОРЦИУМ ЗЕЛЕНА СОФИЯ 2019 ДЗЗД е посочил в курсив "Поддържане на чистота в масово посещавани места"; "Метене на площадки и алеи" и други дейности като: "Почистване на сняг"; "Машинно почистване на сняг"; "Почистване на сняг със смеси срещу обледяване"; "Зимно опесъчаване"; "Стъргане на лед и утъпкан сняг"; "Почистване на пейки от сняг" и "Измиване на асфалтови алеи с водоноска". В посочените от възложителя дейности участникът е преповторил дословно Техническата спецификация, като е добавил "ще". Комисията на възложителя е преценила, че това не достатъчно защото не е развита технологията за изпълнение на тези дейности и този неин извод е споделен от КЗК. Възприема се и от настоящия състав, защото пълнотата на едно предложение е изцяло в прерогативите на помощния на възложителя орган, а не на други органи – КЗК и съд. При това положение този участник законосъобразно е отстранен от по-нататъшно участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП.

Неоснователно е възражението на жалбоподателя КОНСОРЦИУМ ЗЕЛЕНА СОФИЯ 2019 ДЗЗД, сега касатор, че е следвало да бъде оценен с по-малко точки, но не и отстранен. Действително "Технология за изпълнение на основните дейности включени в предмета на поръчката" е показател за оценка П4, но изрично е посочено от възложителя, че "Технически предложения, които са непълни и не съдържат изискуемите реквизити съгласно настоящата методика за оценка и техническата спецификация... ще бъдат отстранени от участие".

По изложените съображения оплакванията в касационната жалба по отношение на Обособена позиция № 3 се явяват неоснователни и обжалваното в тази част решение на КЗК следва да бъде оставено в сила на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК.

При този изход на делото, разноски не се дължат на страните и остават така, както са направени, дори и да са своевременно поискани.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,