Решение № 3061 от 19.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2165/2015 г.

Решение № 3061 от 19.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2165/2015 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Комексмаш - Васил Пиронков" ЕООД със седалище гр. Асеновград, обл. Пловдив. Жалбата е против решение № 31 от 20.01.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-1248/2014 г. С него е оставена без уважение жалбата на "Комексмаш - Васил Пиронков" ЕООД срещу решение № 14РОП103 от 14.11.2014 г. на кмета на Община Пловдив за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Възлагане на интегрирана обществена услуга за пътнически превоз по част от линиите от общинската транспортна схема на община Пловдив". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и постановяване на друго, с което да бъде отменено решение № 14РОП103 от 14.11.2014 г. на кмета на Община Пловдив за откриване на процедура. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът кметът на Община Пловдив, чрез пълномощника си юрк. Георги Стоилов, в съдебно заседание и с представени писмени бележки, счита жалбата за неоснователна. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството по преписка № КЗК-1248/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Комексмаш - Васил Пиронков" ЕООД срещу решение № 14РОП103 от 14.11.2014 г. на кмета на Община Пловдив за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Възлагане на интегрирана обществена услуга за пътнически превоз по част от линиите от общинската транспортна схема на Община Пловдив", относно градски автобусни линии № № 9, 11, 17, 21, 25, 26, 36 и 113 от Общинската транспортна схема на Община Пловдив. Конкретно оплакванията на жалбоподателя са били срещу въведен с одобрената методика за определяне на комплексната оценка, показател, подлежащ на оценяване. Този показател е "Разходи" (Р), с тежест в комплексната оценка 20% (20 точки). Твърденията са били, че показателят отчита най-ниската предложена стойност на разходите от участник в процедурата, без да държи сметка на броя на пътниците. Тъй като по-малките автобуси имат и по-малко разходи, показателят "Разходи" (Р) давал предимство на участници, които разполагат с автобуси, надхвърлящи с малко изискването на възложителя автобусите да са над 50 места. А същевременно ограничавал бъдещи участници, разполагащи с по-големи автобуси - от 70 до 100 места. Тези оплаквания се свързани с нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. В хода на производството пред КЗК възложителят е представил справката за обследване на пътникопотока на 24, 25 и 26.09.2014 г. по линиите от Общинската транспортна схема на Община Пловдив, включващ и автобусните линии, предмет на процесната обществена поръчка - автобусните линии № № 9, 11, 17, 21, 25, 26, 36 и 113. Твърденията в становището на възложителя са били, че изискването автобусите да са над 50 места е обусловено от извършеното проучване. За нуждите на извършвания автобусен превоз по посочените линии било необходимо и достатъчно автобусите да са с над 50 места, а въведеният показател "Разходи" (Р) бил с оглед ефективното разходване на обществени средства по субсидиране на обществения превоз. След запознаване с материалите по преписката жалбоподателят е представил молба, с която е оспорил съдържанието на представената справка с твърдения, че данните за пътникопотока в тази справка се различават съществено с данните, събрани по друго проучване на пътникопотока - това по изпълнение на проект "Разработване на пакет документи, насочени към модернизация и развитие на устойчив градски транспорт в град Пловдив". Навел е твърдения, че според това проучване пътникопотока на ден е 166 000 пътници, което се различава съществено от данните за пътникопотока от представената справка за 49 425 пътници за трите дни, в които е проведено проучване. Със същата молба жалбоподателят е поискал да бъде задължен ответника в производството пред КЗК да представи доклада по извършеното проучване на пътникопотока в рамките на посочения проект. Същите оспорвания, твърдения и искане за събиране на доказателство жалбоподателят е направил и на заседанието на КЗК на 20.01.15 г. С протоколно определение от същата дата КЗК е оставила без уважение искането на жалбоподателя за изискване на посочения доклад и е посочила, че ще вземе предвид становището на жалбоподателя при произнасянето си по същество. С обжалваното решение № 31 от 20.01.2015 г. КЗК се е основала изцяло на представената от възложителя справка за пътникопотока по процесните автобусни линии и е приела, че средният брой на пътниците е до 17 души за курс. Въз основа на това КЗК е счела, че за процесната обществена поръчка не е необходимо наличието на автобуси с голяма пътниковместимост - от 70 до 100 места. Посочила е, че автобусите с по-голяма вместимост следвало да обслужват линиите от транспортната схема с по-голям пътникопоток, какъвто не е бил процесния случай. Използването им водело до свръх компенсиране на разходите за тяхната експлоатация, което е недопустимо от нормите на ЕС и влизало в противоречие с основната цел на ЗОП за осигуряване на ефективност при разходване на бюджетни и извънбюджетни средства, както и на средствата, свързани с извършването на определени в закона дейности с обществено значение. При така изложеното от фактическа страна обжалваното решение е постановено при допуснато от КЗК съществено нарушение на процесуалните правила. С несъбиране на доказателство, своевременно поискано и обосновано за установяване на обективната истина по спора КЗК е нарушила правото на защита на жалбоподателя в хода на проведеното пред нея производство. Действително, независимо от направеното оспорване съдържанието на справката с искане за откриване на производство за оспорване на посочения удостоверителен документ, такова производство не следва да бъде откривано. Такова производство е уредено с разпоредбата на чл. 193 от ГПК, която е неприложима за производството пред КЗК. Съгласно нормата на чл. 122з от ЗОП за всички неуредени въпроси относно процедурата по обжалване пред Комисията за защита на конкуренцията се прилага редът за обжалване на индивидуални административни актове, какъвто е редът, съдържащ се в Глава шеста от АПК. Тази уредба не съдържа процедури по оспорване на писмени доказателства, каквито са предвидени в Гражданския процесуален кодекс. В случая е неприложима уредбата, съдържаща се в Глава десета, Раздел I от АПК за производства пред съд, тъй като Комисията за защита на конкуренцията не е съдебен орган по устройственото си предназначение, макар и да осъществява правораздавателни функции в настоящия случай. Но КЗК не може да се основава само на изготвено от ответника доказателство, като отказва на жалбоподателя събирането на друго доказателство, насочено към опровергаване съдържанието на представеното от ответника доказателство. По този начин КЗК е допуснала нарушение на принципа за равенство на страните, законово регламентиран в чл. 8 от АПК. Освен това нарушен е и принципът за истиност по чл. 7 от АПК, тъй като КЗК не е установила с всички доказателствени средства фактите от значение за спора. Затова КЗК е била длъжна да събере, а след това и обсъди посоченото от жалбоподателя доказателство. Като не е направила това, тя е допуснала процесуално нарушение. Същото е и съществено, тъй като ако то беше събрано и обсъдено, би могло да се стигне до постановяване на друго решение, с различно съдържание и резултат. Това е така защото пътникопотока има съществено значение при определяне на условията на възложителя за минималния брой места в автобусите, с които участниците ще кандидатстват да извършване на обществения превод. Предвид забраната за нови фактически установявания от касационната инстанция, разписана в чл. 220 от АПК, посоченото доказателство не може да бъде събрано и обсъдено от настоящата инстанция. Затова процесното решение на КЗК следва да се отмени като незаконосъобразно, а преписка да се върне за ново разглеждане от КЗК. При нея КЗК следва да установи с всички допустими доказателствени средства пътникопотока по процесните автобусни линии. За пълнота следва да се посочи, че при новото разглеждане на производството КЗК следва да се произнесе с решението си относно процесната обществена поръчка за градски автобусни линии № № 9, 11, 17, 21, 25, 26, 36 и 113 от Общинската транспортна схема на Община Пловдив, а не само за неконкретизирана част от предмета на поръчката - "Възлагане на интегрирана обществена услуга за пътнически превоз по част от линиите от общинската транспортна схема на Община Пловдив", както е сторила с обжалваното решение. Безпредметно е обсъждането на останалите оплаквания на касатора по съществото на спора преди да бъдат събрани относимите доказателства за пътникопотока. По отношение исканията на жалбоподателя и на ответника - кмета на Община Пловдив, за присъждане на направените от тях разноски по делото. Исканията са неоснователни, тъй като при този изход спорът не е разрешен окончателно. Съгласно чл. 143, ал. 1 и ал. 3 от АПК, поисканите разноски се присъждат когато съдът отмени обжалвания административен акт или отхвърли оспорването. В случая административният акт е решението на възложителя и спорът по неговата законосъобразност не е решен. При новото разглеждане на делото, КЗК в зависимост от изхода на спора, ще следва да се произнесе и по всички разноски за водене на делото. По тези съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 2 от АПК, във вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение