Решение № 6714 от 6.7.2022 г. на ВАС, VIII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Студенец Екотур ЕООД, [населено място], обл. Смолян, подадена чрез процесуален представител адв. И. Атанасов, срещу решение 163 от 19.05.2021 г. постановено по адм. дело 168 по описа на Административен съд Смолян за 2020 г. С атакуваното решение е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ) 21/312/02729/301/3/01/04/01 от 05.05.2020 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие - [населено място] (ДФЗ).

В касационната жалба са посочени всички основания по чл. 209, т. 3 АПК нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Касаторът счита, че административният съд не е основал решението си на всички установени по делото обстоятелства и е пренебрегнал част от фактите, като не е обосновал правилни правни изводи по отношение на твърдението си, че АУПДВ е законосъобразен и правилен. Твърди, че в случая е следвало да бъде издадено решение по чл. 73 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), а не АУПДВ.

Излага съображения, че мониторинговият период е изтекъл на 06.10.2019 г., а административното производство е образувано на 15.10. 2019 г. Иска отмяната на съдебния акт и разрешаване на спора по същество, като се отмени оспорения АУПДВ. Претендира разноски по делото за двете съдебни инстанции. Представя списък на разноските по чл. 80 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) и доказателства за извършването им (л.42 - л.44).

Ответникът изпълнителният директор на ДФЗ, чрез процесуалния си представител адв. Захариева, оспорва касационната жалба. Изразява становище за неоснователност на изложените при оспорването аргументи. Иска решението като правилно и законосъобразно да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение, съобразно представен списък.

Върховна административна прокуратура, чрез участвалия по делото прокурор дава заключение, че подадената касационна жалба е процесуално допустима, а по същество изразява становище за нейната основателност. Съгласно трайната практика на ВАС неизпълнението на финансовите показателина одобрения бизнес план като основа за допускане на процесното подпомагане, е одобрен индикатор за изпълнение на проекта. Наличието на това фактическо основание за възстановяване на получана финансова помощ, след изменението на ЗПЗП с ДВ бр.51/2019 г. в сила от 28.06.2019 г. е основание за издаване на решение за финансова корекция, а не АУПДВ. Налага се извод, че процесният административен акт е издаден при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, водещо до незаконосъобразност и определящо отмяната му, тъй като законодателят изрично е уредил ред и основания за издаване на акт при установени нарушения от процесния вид. Предлага решението да бъде отменено, както и процесният АУПДВ.

Върховен административен съд, състав на осмо отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на решението във връзка с наведените доводи за наличие на касационни основания и след служебна проверка по чл.218, ал.2 АПК, приема за установено следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл.211, ал.1 от АПК и срещу акт, който подлежи на инстанционен контрол, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество е основателна.

Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред първоинстанционния съд е АУПДВ 21/312/02729/301/3/01/04/01 от 05.05.2020 г., на изпълнителния директор на ДФЗ, с който на Студенец Екотур ЕООД на основание чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба 29/11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 312 Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия от Програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. т. 8.1 от договор 21/312/02729 от 06.10.2014 г. във връзка с неизпълнението на чл. 2 и чл. 16, ал. 2 и чл. 43, ал.1, т.1 от Наредба 29, както и т.4.12, т.4.17 б. а и т.4.18 от цитирания по- горе договор във вр. с чл.59, ал.1 и ал.2 АПК, чл. 165 и чл. 166 ДОПК е определено дружеството да възстанови държавни вземания:

1. в размер на 166 490.85 лв. за констатирано неспазване на т.4.12 и т.4.18 от договор 21/312/02729 от 06.10.2014 г.;

2. в размер на 3 647.88 лв. за констатирано неспазване на т.4.12 и т.4.17 б. а от договор 21/312/02729 от 06.10.2014 г.;

3. на основание чл. 3, ал. 1 от ПОРПВБФПУН и чл. 27, ал. 6 и ал. 7 ЗПЗП е наложено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 166 490.85 лв., което вземане представлява окончателно плащане подлежащата за възстановяване безвъзмездна помощ по акта.

По делото не е било спорно, че на 06.10.2014 г. между Студенец Екотур ЕООД и ДФЗ е сключен договор 21/312/02729 от 06.10.2014 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 312 Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия от програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013г., подкрепена от ЕЗФРСР. Първоначално одобрената (впоследствие анексирана) безвъзмездна финансова помощ е в размер на 175 035.37 лв. по целева инвестиция за осъществяване на проекта. В бизнес плана за изграждане на обект Къща за почивка, УПИ I-48141, землище [населено място], местност Старо село, общ. Чепеларе от обекта са предвидени приходи от туризъм по години както следва:

За финансовата 2016г.- приходи от нощувки и пешеходен туризъм с водач 103 500 лв.;

За финансова 2017г.- приходи от нощувки и пешеходен туризъм с водач 103 500 лв. и

за финансова 2018г.- приходи от нощувки и пешеходен туризъм с водач 103 500 лв. по делото не е било спорно, че къщата за почивка е била реализирана по договор за възлагане на СМР от 20.12.2014г., сключен между Студенец Екотур ЕООД и Херастрой ЕООД.

С писмо изх. 01-2600/6259 от 15.10.2019 г. дружеството е уведомено за открито производство за издаване на акт за установяване на публично държавно вземане.

АУПДВ е издаден въз основа на извършени от длъжностни лица административни проверки, при които е установено изпълнение на бизнес план средно аритметично за 3 пълни финансови години (2016 г., 2017 г. и 2018 г.) в размер на 0 % от заложените приходи. Неизпълнението по т. 4.12 и 4.7, буква а и т. 4.18 от договора е квалифицирано като основание за възстановяване на получената финансова помощ.

Пред административния съд е назначена съдебно-икономическа експертиза (СИЕ). Вещото лице е посочило, че за тригодишния период не са отчетени приходи от нощувки и пешеходен туризъм с водач, поради което не е възможно да се изчисли % на изпълнение на бизнес плана. Вещото лице е направило изчисления на база приложените по делото ПКО и е установило, че изпълнението на приходите, посочени в бизнес плана е 2.42 % за 2016 г., 1.93 % за 2017 г. и 2.56% за 2018 г.

За да отхвърли жалбата на дружеството срещу АУПДВ, първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в установената писмена форма по чл. 59, ал. 2 АПК и съдържа необходимите фактически и правни основания за издаването му.

Първоинстанционният съд е приел, че АУПДВ е издаден в съответствие с приложимите материалноправни норми. Стигнал е до извод, че нереализирането на заложения приход представлява неизпълнение на бизнес плана, което в случая е установено от приложените по делото доказателства и заключението на вещото лице по СИЕ. Съдът е посочил, че при определяне размера на финансовата корекция, административният орган правилно е приел, че липсата на реализирани приходи от финансираната дейност за три поредни финансови години, води до извод за неосъществяване на дейността, в обема, който е обосновал безвъзмездното и финансиране. Посочено е също, че с предоставената помощ не могат да бъдат постигнати целите на мярката 312 Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия. Съдът е приел, че с АУПДВ законосъобразно е наложена финансова корекция в пълния размер на предоставената финансова помощ.

Съдът е изложил мотиви, че проверката е извършена преди 06.10.2019 г., когато изтича срока на договора. В тази насока се е позовал с извършените проверки на място на 19.06.2019 г. и извършената проверка от 02.07.2019 г. до 18.07.2019 г.

Решението е неправилно.

Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗПЗП (нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г.) дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 ЗУСЕСИФ, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. Според ал. 7 на чл. 27 ЗПЗП също в сила от 28.06.2019 г. дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на ДОПК. Трайно е разбирането в съдебната практика, че непостигането на заложените финансови показатели в бизнес плана представлява неизпълнение на одобрените индикатори и е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ за извършване на финансова корекция.

В процесния АУПДВ административният орган се позовава на неспазване от страна на ползвателя на ангажимент, поет със сключения с ДФЗ договор за финансова помощ от 06.10.2014 г. В този случай съгласно чл. 27, ал. 7 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се установява с издаването на АУПДВ по реда на ДОПК, но само ако не е налице основание по ал. 6 за издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ. Предвид тази нормативна рамка следва да се приеме, че законодателят не е регламентирал в условията на алтернативност хипотезите, при които компетентният орган издава решение по чл. 73 ЗУСЕСИФ и АУПДВ по ДОПК, като не му е предоставил възможност да си избере кой акт да издаде, ако прецени, че фактите по спора могат да бъдат подведени както под материалноправното основание на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, така и под материалноправното основание в съответната наредба, по реда на която се сключва договорът, регламентираща връщане на предоставената финансова помощ при неизпълнение на договора. От това следва, че хипотезите на издаване на два различни акта са регламентирани в условията на евентуалност и само когато липсват основанията за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 ЗУСЕСИФ, се издава АУПДВ.

В процесния случай е приложима разпоредба на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51 от 2019 г. , в сила от 28.06.2019 г./, тъй като производството по издаването на оспорения АУПДВ е започнало на 15.10.2019 г., а АУПДВ е издаден на 05.05.2020 г.

Разпоредбата на чл. 75, ал. 2 ЗУСЕСИФ, изм. ДВ бр. 85/2017 г., според която след окончателното плащане по проект неизвършените финансови корекции са публично вземане съгласно чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, не изключва приложимостта на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП (ДВ, бр. 51/2019 г.). Тълкуването й съобразно чл. 46, ал. 1 от Закона за нормативните актове във връзка с другите алинеи на същия законов текст сочи, че под извършване на финансова корекция се разбира изпълнение в смисъла на възстановяване на средствата от съответния бенефициент, а не установяване по смисъла на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП. Мотиви в този смисъл са изложени и в постановенитие решения по адм. д. 8586/2020 г., адм.д. 10650/2020 г., адм.д. 13576/2020 г., адм.д. 12415/2020 г., адм.д. 10232/2020 г., адм.д705/2021 г. и др. на Върховния административен съд.

Допълнителен аргумент за отмяна на АУПДВ е и § 12, ал. 1 от ПЗР към ЗИД на ЗПЗП според, който прилагането на досегашния ред за производствата, започнали по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от ПРСР за периода 2007 - 2013 г. и на мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2 от ПРСР за периода 2014 - 2020 г., е ограничено до изтичане на периода на мониторинг. В случая договорът за подпомагане е сключен на 06.10.2014 г., а мониторинговият период за него е пет години, считано от датата на сключването му. Този период е изтекъл на 06.10.2019 г., към която дата не е започнало процесното административно производство, поради което издаденият след това АУПДВ е незаконосъобразен и на това основание. По делото не е спорно, че с писмо изх. 01-2600/6259 от 15.10.2019 г. дружеството е уведомено за открито производство за издаване на акт за установяване на публично държавно вземане. Това е първото процесуално действие по издаване на акта и същото е извършено след изтичането на мониторинговия период, с оглед на което нормата на § 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП е неприложима.

Съгласно чл.142, ал.1 АПК преценката за законосъобразност на административния акт се извършва с оглед материалния закон към момента на издаването му. Ето защо при проверка на процесния АУПДВ е релевантна влязлата в сила на 28.06.2019 г. разпоредба на чл. 27, ал. 6 на ЗУСЕСИФ, определяща процесуалния ред и материално правните основания, въз основа на които следва да се извърши финансова корекция. Дори само това обстоятелство е достатъчно основание да бъде прието, че издаденият АУПДВ е незаконосъобразен, тъй като не е съобразен с установените материално правни предпоставки при които следва да се установи вземане чрез издаване на АУПДВ.

По тези съображения касационната жалба се явява основателна и обжалваният съдебен акт следва да се отмени като неправилен, като се постанови друг, с който да се отмени процесния АУПДВ.

С оглед изхода на спора, в полза на касатора следва да бъдат присъдени разноски в общ размер на 11 065.67 лв. за двете съдебни инстанции, съобразно представен списък пред първоинстанционния съд и пред настоящата инстанция, както и доказателства за това, че е извършено плащане.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение