Решение № 10647 от 22.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8235/2017 г.

Решение № 10647 от 22.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8235/2017 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационни жалби подадени от председателя на Патентно ведомство и от "Г. М." АД срещу решение № 3428 от 19.05.2017 г. постановено по административно дело № 5587 по описа за 2016 г. на Административен съд С. - град (АССГ). Касационният жалбоподател - Председателят на Патентното ведомство, чрез процесуалния си представител, оспорва решението на АССГ, с коeто е отменено негово решение № 30 от 8.02.2016 г., в частта, с която се заличава регистрацията на марка с рег. № 85718 G. C. GRABO www. grabo. bg, комбинирана, за всички услуги от класове 35, 38 и 42 на Международната класификация на стоките и услугите (МКСУ) и за услугите от клас 36 "издаване на кредитни карти, информация в областта на застраховането; застрахователни консултации; финансови консултации; обслужване на дебитни карти; обслужване на кредитни карти; финансово спонсориране; финансова информация; финансови анализи" и административната преписка е върната на органа за ново произнасяне, съобразно дадените указания. Излага, че решението е постановено в противоречие с материалния закон и е необосновано. Счита за неправилен извода на съда относно това, че административният орган е приел наличието на качеството общоизвестност на по-ранните марки без да извърши анализ на посочените в чл. 50а, ал. 1 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) обстоятелства. Твърди, че е неправилен и изводът, че административният акт е постановен в нарушение на чл. 12, ал. 6 от ЗМГО, тъй като разпоредбата му изисквала като положителна процесуална предпоставка да е налице подадена опозиция. Сочи, че разпоредбата на чл. 12, ал. 6 от ЗМГО е една правна възможност на субектите, които са пропуснали сроковете за подаване на опозиция, предвидени в чл. 38б от ЗМГО или за лицата, чиито опозиции са оставени без разглеждане, да могат да защитят правните си интереси и субективните си права, като използват друг способ, предвиден в закона - подавайки искане за заличаване. Прави искане решението да бъде отменено. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Касационният жалбоподател "Г. М." АД, чрез процесуалния си представител, оспорва решението на АССГ, с коeто решение № 30 от 8.02.2016 г. на председателя на Патентното ведомство е отменено в частта, в която със същото е заличена регистрацията на марка с рег. № 85718 G. C. GRABO www. grabo. bg за всички услуги в класове 35, 38 и 42 от МКСУ и за услугите в клас 36 от МКСУ "издаване на кредитни карти; информация в областта на застраховането; застрахователни консултации; финансови консултации; обслужване на дебитни карти; обслужване на кредитни карти; финансово спонсориране; финансова информация; финансови анализи", на основание чл. 26, ал. 3, т. 1, във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 2, чл. 12, ал. 2, т. 7 и чл. 12, ал. 6 от ЗМГО. Сочи, че общоизвестният характер на по-ранните марки е установен в административния акт съгласно приложимите към случая критерии на чл. 50а, ал. 1 от ЗМГО и общоизвестността е изрично прогласена. В първоинстанционното производство е доказано по безспорен начин сходство на по-ранните марки и атакуваната марка, идентичност/сходство на стоките и услугите на противопоставените марки и вероятност от объркване. Излага, че административният орган е установил използване на по-ранните марки и то в степен, която да им създаде общоизвестност. Органът правилно е приел също, че доказателствата за използване на марките, към общоизвестността им, същевременно установяват и "действителното им търговско използване" по смисъла на чл. 12, ал. 6 от ЗМГО. Развива съображения, че подаването на опозиция не е част от изискуемите предпоставки за прилагане на чл. 26, ал. 3, т. 1 във връзка с чл. 12, ал. 6 от ЗМГО. Ако такава опозиция е била подадена, искането за заличаване на марката е щяло да е недопустимо поради противоречие с разпоредбата на чл. 26, ал. 5, т. 1 от ЗМГО. Предвид изложеното прави искане решението да бъде отменено. Претендира присъждане на направените разноски. Ответникът- "Г. К." ЕООД, чрез процесуалния си представител, в съдебно заседание и в писмени бележки, счита касационните жалби за неоснователни. Прави искане решението до бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. Претендира разноски по представен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационните жалби са допустими, като подадени в срока по чл. 211 от АПК от надлежни страни, участници в първоинстанционното производство, имащи право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледани по същество жалбите са основателни. С обжалваното решение съставът на АССГ, по жалба на "Г. К." ЕООД, е отменил решение № 30 от 8.02.2016 г. на председателя на Патентното ведомство в частта, с която е заличена регистрацията на марка с рег. № 85718, G. C. GRABO www. grabo. bg, комбинирана, за всички услуги от класове 35, 38 и 42 на МКСУ и за услугите от клас 36 "издаване на кредитни карти; информация в областта на застраховането; застрахователни консултации; финансови консултации; обслужване на дебитни карти; обслужване на кредитни карти; финансово спонсориране; финансова информация; финансови анализи" и е върнал административната преписка на председателя на Патентното ведомство за ново произнасяне по искане вх. № 70-00-5065 от 23.05.2014 г. за заличаване на марка с рег. № 85718 G. C. GRABO www. grabo. bg. За да постанови решението си, съдът е изложил, че решението, в обжалваната му част, противоречи с приложимите материалноправни норми. Посочил е, че марката с рег. № 85718 органът е заличил на основание чл. 26, ал. 3, т. 1 във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 2, чл. 12, ал. 2, т. 7 и чл. 12, ал. 6 от ЗМГО. АССГ е приел, че органът не е мотивирал наличието на качеството "общоизвестност" на по-ранните марки "GRABO" на територията на Р епублика България към датата на заявяване на марка с рег. № 85718 G. C. GRABO www. grabo. bg. Приел е, че преценката на административния орган относно "общоизвестността" почива единствено на изчерпателното изброяване на приложените от молителя писмени доказателства за използване и популяризиране на поредица от марки "GRABO" във връзка с поддържан от него уеб сайт Grabo. bg и направено в тази връзка заключение за общоизвестност на по-ранните марки. Посочил е, че в решението на председателя на Патентното ведомство липсва какъвто и да било анализ или извършено проучване в административното производство на някой от законово регламентираните в разпоредбата на чл. 50а, ал. 1 от ЗМГО критерии за общоизвестност, които критерии са обвързващи за административния орган при извършваната от него преценка за определяне на една марка като общоизвестна. Приел е също, че в оспорения акт липсват мотиви за наличието на основание за заличаване на регистрацията на процесната марка по чл. 12, ал. 6 от ЗМГО. Решението е неправилно. Съгласно чл. 26, ал. 3, т. 1 от ЗМГО, регистрацията на марка се заличава и когато марката е регистрирана в противоречие с чл. 12. Разпоредбата на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО предвижда, че такова противоречие би било налице, когато поради идентичността или сходството на атакуваната марка с по-ранна марка и поради идентичността или сходството на стоките или услугите на двете марки, съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на атакуваната с по-ранната марка. По смисъла на чл. 12, ал. 2, т. 7 от ЗМГО "по-ранна марка" е марка, която е общоизвестна на територията на Р. Б. към датата на заявяване (или към датата на приоритета, ако тя не съвпада с датата на заявяване) на атакуваната марка. Съгласно чл. 12, ал. 6 от ЗМГО, при опозиция подадена от действителния притежател на нерегистрирана марка, която се използва в търговската дейност на територията на Р. Б., не се регистрира марка, чиято дата на подаване е по-късна от датата на действителното търговско използване на нерегистрираната марка. Според чл. 50а, ал. 2, т. 2 от ЗМГО признаването на марка за общоизвестна е допустимо да се извърши в рамките на производство по опозиция срещу заявена марка или в производство по заличаване на регистрирана марка. Неправилно АССГ е приел, че не са налице предпоставките за прилагане на чл. 26, ал. 3, т. 1 във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 2 и чл. 12, ал. 2, т. 7 от ЗМГО, защото качеството "общоизвестност" на по-ранните марки на "Г. М." АД не е установено от административния орган. Представените доказателства за използване на по-ранната марка са подведени към релевантните за тях критерии на чл. 50а, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗМГО, а именно дали марката е известна в съответната част от обществото, колко продължително и интензивно и на каква територия е използвана и публично представяна. Административният орган е обосновал критерия "използване" на поредицата марки, съгласно чл. 50а, ал. 1, т. 1 от ЗМГО, като е изтъкнал, че представените доказателства сочат за използване на марките за означаване на различни услуги - предоставяне за ползване на потребителите на платформа за онлайн групово пазаруване, без ограничения на достъпа по време и място; поддържане на потребителски профили, вкл. за директен маркетинг; поддържане на виртуални портфейли; издаване на ваучери или разписки за сключените договори за продажба и др. Органът е посочил, че всички тези услуги, за които са използвани по-ранните марки, се предоставят чрез сайта Grabo. bg за периода 2010-2012 г. С оглед доказателствата по преписката органът е посочил, че използването на марките е за територията на цялата страна, т. е. установил е географския мащаб на това използване. Посочил е броя на публикувани оферти и на извършени плащания, с което е установил и интензитета на използването. Мотивите на административния орган съдържат пълна преценка на доказателствата по критерия "използване" на по-ранните марки - за какви услуги са използвани, колко продължително, на каква територия и колко интензивно. Относно критериите "публично представяне" и "известност" на поредицата по-ранни марки органът е обосновал извод, че от представените доказателства е видно представянето на марките - предвид данните от различни статии в електронни издания, фейсбук постове, промоционални игри, награди, посещаемост на сайта Grabo. bg и свързаните с него, предвид данните за реклама с различни средства като листовки, стикери, в Интернет, както и тяхната известност - предвид данните за нарастваща посещаемост на сайта, чрез който се използват марките, предвид множеството онлайн публикации и съобщения, онлайн представяния, обсъждания и коментари, уеб награди за най-посещавани страници в България. От доказателствата органът е установил и периода на публично представяне и известност на марките (2010-2012 г.) и мястото на това представяне и известност - територията на България. Интензивността на представянето на марките и степента на известността им са извлечени от доказателствата за нарастващата с времето посещаемост на сайта, на който се използват марките и за сключените договори с потребители. Правилно е заключението на органа, че от доказателствата преценени в своята цялост, е налице действително търговско използване и общоизвестност на по-ранните марки GRABO на територията на Р. Б. към датата на заявяване на процесния знак. Общоизвестният характер на по-ранните марки е установен в административния акт съгласно приложимите към случая критерии на чл. 50а, ал. 1 от ЗМГО и общоизвестността е изрично прогласена. С оглед горното изводът на АССГ за неприложимост на разпоредбата на чл. 26, ал. 3, т. 1, във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 2 и чл. 12, ал. 2, т. 7 от ЗМГО е в противоречие с материалния закон. На следващо място неправилен е извода на АССГ, че не е било установено действително търговско използване на по-ранните марки. Изводът на органа за действително търговско използване на по-ранните марки е обвързан с преценката за тяхната общоизвестност. Доказателствата за използване на марките са относими както към разпоредбата на чл. 50а, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, така към разпоредбата на чл. 12, ал. 6 от ЗМГО. За разлика обаче от чл. 50а, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, разпоредбата на чл. 12, ал. 6 от ЗМГО не изисква съществена продължителност, географски обхват и интензитет на използването, а единствено за използване на марката на пазара с търговска цел. За да е общоизвестна една марка следва тя да е използвана относително продължително, интензивно и териториално обширно. От друга страна, за да се приеме една марка за "действително използвана в търговската дейност" е достатъчно само знакът да бъде използван в търговията. Разпоредбата на чл. 12, ал. 6 от ЗМГО не поставя изискване за съществена продължителност, географски обхват и интензитет на използването, а за използване на марката на пазара с търговска цел. Административният орган е установил степен на използване на по-ранните марки, която да ги направи общоизвестни, следователно по аргумент от по-силното основание следва да се приеме, че тези марки са били на пазара, обслужвайки търговската цел на притежателя си, тоест били са "действително използвани в търговската дейност". На следващо място следва да се отбележи, че приложимостта на разпоредбата на чл. 12, ал. 6 от ЗМГО може да бъде обект на преценка в рамките на производството по опозиция срещу заявена марка или в производството по заличаване на регистрирана марка. Производството по опозиция предоставя възможност на притежател на по-ранно право върху марка да противопостави това си право на по-късна марка, която е заявена за регистрация, но още не е регистрирана, т. е. в рамките на опозиционното производство може да се търси превантивна защита на едно марково право, преди върху по-късна марка също да възникне такова. Разпоредбата на чл. 38б, ал. 1 от ЗМГО препраща към чл. 12 от ЗМГО по отношение на материалноправните предпоставки на опозиционното производство, в това число и към чл. 12, ал. 6 от ЗМГО. Правилно АССГ е посочил какви са материалните и процесуалните предпоставки за отказ на регистрация на заявена марка в производството по опозиция, съгласно чл. 12, ал. 6 от ЗМГО, а именно да е налице нерегистрирана марка, използвана в търговската дейност на територията на Р епублика България, атакуваната заявка да е по-късна от датата на действителното търговско използване на по-ранната нерегистрирана марка, към датата на подаване на опозицията притежателят на по-ранната нерегистрирана марка да е подал заявка за регистрацията и действителният притежател на марката да е подал опозиция срещу заявената по-късна марка в тримесечен срок от публикацията на заявката. Изброените предпоставки за отказ на регистрация на заявена марка обаче не са идентични на тези, които трябва да са налице в производство по заличаване на регистрация на марка, каквото е проведеното пред органа производство в настоящия случай. Производството по заличаване предоставя възможност на притежател на по-ранно право върху марка (или друг обект на индустриална собственост) да противопостави това си право на по-късна марка, която вече е регистрирана. В производството по заличаване, едно по-ранно марково право може да се защити след като върху по-късна марка вече е възникнало марково право. Разпоредбата на чл. 26 от ЗМГО съдържа материалноправните предпоставки за заличаване на регистрация, като за част от тях препраща към чл. 12 от ЗМГО, в това число и към чл. 12, ал. 6 от ЗМГО. Следователно предпоставките за заличаване на регистрирана марка, в производство по чл. 12, ал. 6 от ЗМГО са следните: да е налице нерегистрирана марка, използвана в търговската дейност на територията на Р. Б., атакуваната регистрация да е по-късна от датата на действителното търговско използване на по-ранната нерегистрирана марка, към датата на подаване на искането за заличаване притежателят на по-ранната нерегистрирана марка да е подал заявка за регистрацията й и действителният притежател на марката да не е упражнил правото си да подаде опозиция по чл. 38б, или опозицията му да е била отхвърлена като недопустима. Подаването на опозиция е положителна процесуална предпоставка за отказ на регистрацията на марка в опозиционно производство, но е отрицателна процесуална предпоставка за заличаване на регистрация на марка в производство по искане за заличаване. Приемайки, че подаването на опозиция от притежателя на по-ранните нерегистрирани марки е сред кумулативните положителни условия за заличаване на процесната марка на основание чл. 12, ал. 6 ЗМГО, АССГ е нарушил материалния закон. Ако опозиция е била подадена, искането за заличаване на марката би било недопустимо поради противоречие с разпоредбата на чл. 26, ал. 5, т. 1 от ЗМГО. Поради което и в административния акт липсват каквито и да било мотиви във връзка с подаване на опозиция. Органът не е задължен да анализира факти, които не са сред подлежащите на проверка в преценката за основателност на искане за заличаване на регистрация, предявено на основание чл. 26, ал. 3, т. 1 във връзка с чл. 12, ал. 6 от ЗМГО. Като е приел противното първоинстанционният съд е постановил решението си в нарушение на материалния закон и то следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна и след отмяната на съдебния акт, при условията на чл. 222, ал. 1 от АПК, следва да бъде постановено ново решение, по съществото на спора, с което жалбата на "Г. К." ЕООД срещу решението на председателя на Патентно ведомство, в частта, с която е заличена регистрацията на марка с рег. № 85718 G. C. GRABO www. grabo. bg, комбинирана, за всички услуги от класове 35, 38 и 42 на МКСУ и за услугите от клас 36 "издаване на кредитни карти; информация в областта на застраховането; застрахователни консултации; финансови консултации; обслужване на дебитни карти; обслужване на кредитни карти; финансово спонсориране; финансова информация; финансови анализи, следва да бъде отхвърлена. Предвид заявените искания от страните следва да им бъдат присъдени разноски, съобразно изхода на спора. Тъй като жалбата на "Г. К." ЕООД срещу решението на председателя на Патентно ведомство, в оспорваната част, се явява неоснователна, на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, в полза на бюджета на административния орган, следва да се присъди сумата от 300, 00 лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. "Г. К." ЕООД следва да се осъди да плати и направените от "Г. М." АД разноски за двете инстанции. В първоинстанционното производство доказаните от "Г. М." АД по основание и размер разноски, възлизат на 2 500, 00 лева. Направено е своевременно възражение за прекомерност на разноските от страна на процесуалния представител на "Г. К." ЕООД. Настоящата инстанция намира, че за първоинстанционното производство в полза на "Г. М." АД следва да се присъдят съдебни разноски в размер на 2 000, 00 лева предвид действителната фактическа и правна сложност на делото. За настоящата съдебна инстанция при положение, че липсва възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, на "Г. М." АД следва да се присъди пълният размер на претендираните и доказани разноски, като "Г. К." ЕООД следва да бъде осъдено да му заплати сумата от 1 775, 00 лева за настоящата инстанция. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение