Решение № 4527 от 1.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 462/2013 г.

Решение № 4527 от 1.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 462/2013 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "Дестинация България" ЕООД против решение № 1464 от 11.12.2012 г. по преписка № КЗК-1141/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № 107-ЕВН-12-СН-Д-3-Р03 от 11.10.2012 г. на управителния съвет на "ЕВН България Електроразпределение" АД със седалище в град Пловдив. Правят се доводи за допуснати нарушения на процесуални норми, противоречие с материалния закон и необоснованост. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Възложителят също не взема отношение по нея. Заинтересованата страна - "КМТ-Шипка" ООД изразява писмено становище за неоснователност на жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че назначената комисия е в съответствие с изискванията на закона. Решенията й са взети с мнозинство, като протоколите са надлежно подписани от петимата члена. Това според прокурора доказва, че те са взети единодушно. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Дестинация България" ЕООД против решение № 107-ЕВН-12-СН-Д-3-Р03 от 11.10.2012 г. на управителния съвет на "ЕВН България Електроразпределение" АД. С него след проведени преговори на 25.09.2012 г., възложителят е обявил класирането на участниците в проведена процедура на договаряне с обявление и е определил изпълнител. Възразява се, че при провеждане на публичните заседания и при преговарянето са присъствали само трима члена на комисията - Кирчев, Стойнов и Чалъков, като нито един от тях не е правоспособен юрист. На второ място се сочи, че определеният изпълнител не отговаря на изискванията за подбор и неправилно е допуснат до подаване на оферта. Жалбоподателят твърди, че в офертата му не се съдържат административните декларации и не е представен сертификат за внедрена система за управление на качеството. На трето място възразява за допуснато нарушение на изискването на чл. 27а, ал. 5 от ЗОП. На базата на приложената преписка, КЗК е установила, че на 17.07.2012 г., управителите на енергоразпределителното дружество - възложител по смисъла на чл. 7, т. 5 от ЗОП са открили възлагателна процедура за доставка на шест автовишки за нуждите на дружеството. Определили са вида процедура - договаряне с обявление и са одобрили обявлението и конкурсната документация. С последващо решение от 31.09.2012 г. по реда на чл. 27а, ал. 3 от закона са променили изискани в документацията технически параметри на машините. Избран е оценителният критерий по чл. 37, ал. 1, т. 1 от закона - най-ниска предложена цена. В установения срок са подадени три заявления за участие, отворени от назначената конкурсна комисия на 20.08.2012 г. В отделен протокол за резултатите от предварителния подбор от същата дата, комисията е приела, че и трите заявления отговарят на предварително поставените изисквания, поради което е предложила на възложителя да покани и трите дружества да подадат ценови оферти. Възложителят е постановил решение по чл. 88, ал. 11 от закона, в което е определил и тримата кандидата: "КМТ Шипка" ООД, "Дестинация България" ЕООД и "Евромаркет Кънстракшън" АД да бъдат поканени да представят оферти. Решението, заедно с уведомителни писма - покани за подаване на първоначални оферти са изпратени на кандидатите. На 3.09.2012 г. са подадени три първоначални оферти. Видно от входящия номер на поставения щемпел, първа с вх. № 12054 е постъпила офертата на "КМТ-Шипка" ООД. Втора с вх. № 12062 е офертата на жалбоподателя; трета с вх. № 12063 и офертата на третия участник. Преговорите са проведени с всеки участник поотделно на една и съща дата - 25.09.2012 г., но в различен час и в поредност, функционално свързана с поредността на подаване на офертите. В 14 часа е преговаряно с КМТ-Шипка; в 15 часа е преговаряно с жалбоподателя, представляван от Стефан Цанков и в 16 часа е преговаряно с третия участник. Резултатите, постигнати при договарянето, са обективирани в три отделни протокола, подписани от членовете на комисията и съответно от присъствалия представител на всеки участник. Във всеки от протоколите има изрично вписан текст "Страните се съгласяват, че с подписването на този протокол всички документи - на участника и на възложителя по тази процедура, представляват търговска тайна и предоставянето на всякаква информация, станала известна на възложителя в рамките на тази процедура може да се извърши единствено със съгласието на лицето, предоставило същата". На 9.10.2012 г. комисията е изготвила доклад, съдържащ поотделно за всеки участник минималната офертна цена; постигнатата цена при преговорите и минимална крайна цена; отбива от първоначалната и индекса. Извършила е и класирането по предварително оповестения критерий "Най-ниска цена", съобразно договорената най-ниска цена. В доклада е отбелязала и условията за плащането й: срок, неустойка, плащане и гаранции. На първо място е класирана заинтересованата страна, а жалбоподателят е на второ място. Докладът на конкурсната комисия е изцяло възприет от възложителя и обективиран в крайния му акт. При така установените факти по преписката, КЗК е посочила на първо място, че не подлежи на правен анализ допълнително въведеното от жалбоподателя възражение за несъответствие на предлаганата от определения за изпълнител участник автовишка с предварително поставеното техническо изискване - всички кабели, маркучи и тръби да са в стрелата. Обосновала се е с факта, че то е направено в хода на вече образувано производство пред КЗК. Обсъдила е всички възражения по жалбата. По отношение на твърденията за допуснати нарушения по чл. 27а, ал. 3, чл. 47, ал. 1, 2 и 5 и за несъответствие на офертата на заинтересованата страна с изискването за сертификат по чл. 51, ал. 1, т. 6 от закона, комисията е приела, че те са относими към решението по подбора, постановено на основание чл. 88, ал. 11 от закона. То е било съобщено на страните и не е обжалвано. Поради това не би могло да се правят подобни доводи за несъответствия в хода на обжалване на решението за обявяване на класирането и избор на изпълнител. На второ място е приела, че протоколите на конкурсната комисия имат характер на официални документи, изготвени са по нормативния ред и съставляват доказателство за фактите, отразени в тях, в това число и за заседанието на комисията, проведено в пълен състав. Отчела е становището на възложителя за съществуваща възможност за някакъв кратък момент, чл. на помощния орган да е напуснал залата на договарянето. В тази връзка е отчела спецификата на избрания критерий "най-ниска предложена цена" и е извела извод, че подобно кратко отсъствие не съставлява нарушение на законовите правила. Приела е за неоснователно и последното възражение за липса на мотиви в оспорената заповед и е оставила без уважение подадената жалба. Така постановеното решение е правилно като краен резултат. В касационната жалба, под формата на доводи за неправилност на решението на КЗК, се повтарят възраженията, направени и в производството пред него. Първата група доводи касаят допуснати от КЗК нарушения във връзка с фактическия й отказ да образува производство по оспорване на официален документ при прилагане правилата на ГПК. Доводите са неоснователни. При преценката им съдът взе предвид характера на КЗК, като независим специализиран държавен орган, на който със специален закон е възложено да изпълнява правораздавателни функции във връзка с проверка на законосъобразността на актовете, постановени в процедурите за възлагане на обществени поръчки. Отчитайки и спецификата на развиващото се спорно производство пред комисията, законодателят в глава единадесета от закона е разписал и правилата, по които то следва да се провежда. Извършил е препратка за неуредените въпроси към правилата на АПК с чл. 122з от ЗОП. Препратка към правилата на ГПК не съществува в закона. Неоснователно е позоваването от касатора на препращащата разпоредба на чл. 144 от АПК, като своеобразен механизъм, който да даде възможност на комисията да прилага и ГПК. Нормата се намира в дял трети от АПК - Производства пред съд. Поради това се отнася единствено за съдебните оспорвания, каквото обжалването по чл. 120 и следващите от ЗОП пред КЗК не е. В същия смисъл е формирана и практиката на Върховния административен съд, изразена още на 5.01.2010 г. с решение № 103 по адм. дело № 13353/2009 г. на четвърто отделение. Тя е потвърдена и с аналогично определение № 516 от 14.01.2013 г. по адм. дело № 14605/2012 г. на отделението. Неоснователно се твърди още, че КЗК не е проявила никаква активност по изследване на възражението, като не е събирала доказателства в тази насока, например от третия участник. Данните по преписката сочат, че на договарянето е присъствал само един представител на жалбоподателя и това е лицето Стефан Цанов. Той е подписал саморъчно протокола, без каквито и да било възражения относно броя на членовете на комисията, присъствали на преговорите. Едва след издаване на крайния акт на възложителя, с който участникът е класиран на второ място, той е изготвил декларацията, която е приложена към жалбата и с която той на практика оспорва обстоятелства, удостоверени и с неговия подпис. Що се касае до втората декларация, подписана от Ахмед Молабибраимов, то той не е отразен като присъстващо лице в документите към възлагателната преписка и в самата декларация не е посочил бил ли е, кога и в какво качество на договарянето. Съобразявайки съдържанието и характера на декларативните показания, съдът намира, че КЗК не е допуснала процесуално нарушение, като не ги е обсъдила. Второто възражение, отново във връзка с твърдяното отсъствие на членове на комисията, съдържа съмнение, че дори и временно, излизането на чл. от комисията създавало обосновано предложение, че той може да информира останалите участници за постигнатите договорености с жалбоподателя. При обсъждане на възражението, съдът намира за достатъчно да посочи само безспорно установеното обстоятелство, че договарянето с участника, предложил най-ниска цена е проведено първо по време, тъй като е било подадено първо по време. В протокола е изписан часът на провеждане - 14 часа. Договарянето с жалбоподателя е второ по ред и в протокола е изписан час - 15 часа. Обективно не съществува възможност чл. на комисията да излезе и да уведоми предварително участник за нещо, което ще се случи впоследствие и зависи от волята и позицията на друг участник, които се изразяват устно в хода на договарянето. Третата група доводи касаят несъответствието на техническото предложение на определения изпълнител с предварително поставеното изискване - всички кабели, маркучи и тръби да са в стрелата. Условието е залегнало в раздела за технически изисквания от утвърдената конкурсна документация - т. 10 "Повдигателна уредба". Те касаят техническото предложение. В раздела от документацията "Задължителни изисквания към кандидати и участници", отново в т. 10 е формулирано изискването към кандидатите да представят приложените към документацията за участие технически изисквания, попълнени със съответните данни. Попълнената от заинтересованата страна техническа анкетна карта съдържа отбелязване срещу изискването с потвърждението "да". По същия начин е попълнена и анкетната карта от жалбоподателя. В касационната жалба той твърди, че от техническото предложение на "КМТ-Шипка" било видно, че кабелите и маркучите не са в "тръбата". Такова изискване да са в тръбата не е поставено от възложителя. А в описанието на механизма на стрелата, като част от заявлението на заинтересованата страна е вписано, че в стреловата секция по специален начин са прекарани хидравличните тръбопроводи - твърди и гъвкави, командния кабел и водещата пластмасова верига. В областта на телескопичните удължения, маркучите от хидравличната система и командния кабел за разположени във водещата пластова верига. Възложителят е приел така описания начин на комплектоване за удовлетворяващ предварително поставените изисквания и е допуснал кандидата до участие в договарянето. Поради това съдът намира възражението за недоказано. Последната група доводи са за допуснати процесуални нарушения във връзка с обявяването на ценовите предложения за търговска тайна и съответно отказът на възложителя да предостави на жалбоподателя доклада на конкурсната комисия. Анализът на всички относими разпоредби на закона, ясно показват, че предложената цена не попада в обхвата на поверителната информация. Такава възможност се съдържа в нормата на чл. 33, ал. 4 от закона, но тя касае правоотношенията между възложителя и участниците във връзка с техническите спецификации. Цената на изпълнение не е елемент от тях. Допуснатото нарушение обаче е относимо към етапа, следващ постановеното вече решение от възложителя за определяне на изпълнител, а именно - искането на участника до възложителя да получи достъп до протокола. Поради това нарушението не е рефлектирало върху законосъобразността на проведената възлагателна процедура и съответно не оказва влияние върху законосъобразността на акта, който я завършва. По тези съображения касационната жалба е неоснователна. Решението на КЗК е правилно, като краен резултат и следва да се остави в сила. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение