Решение № 2713 от 26.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11864/2020 г.

Работничка или служителка, която осинови дете до 5-годишна възраст, има право на отпуск за период от 365 дни от деня на предаването на детето за осиновяване, но не по-късно от навършване на 5-годишната му възраст, а съгласно чл. 53а. Осигурените за общо заболяване и майчинство лица имат право на обезщетение при осиновяване на дете до 5-годишна възраст, ако имат 12 месеца осигурителен стаж като осигурени за този риск. За да потвърди решението на КЗД необосновано съдът е приел, че чрез разпоредбите на чл. 164б от КТ и кореспондиращия му чл. 53а от КСО се осъществява непряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 3 от ЗЗДискр. по признак "възраст" по отношение на осиновителите и осиновените деца над 5-годишна възраст в сравнение с осиновителите на деца под тази възрастова граница. Въведената законова възрастова граница е обективно оправдана и по никакъв начин не може да обоснове извод за дискриминация. Съдът неправилно не е съобразил и счел за ирелевантна разпоредбата на чл. 8, ал. 1 от Закона за предучилищното и училищно образование (ЗПУО), според която предучилищното образование е задължително за учебната година, която е с начало в годината на навършване на 5-годишна възраст на детето, като родителите избират една от формите по чл. 67, а държавата и общините се задължават да осигурят обхват на децата в детските градини и групите за предучилищно образование. Ето защо не е сходно и сравнимо положението на осиновените деца под 5 години и над 5-годишна възраст. Освен това създаването на възможност за ползване на отпуск от осиновители на деца над 5-годишна възраст, за които, както е предвидено с посочения по-горе текст от ЗПУО задължително обучение, ще представлява дискриминация спрямо рождените родители с деца над 5-годишна възраст. Не може да бъде споделен мотивът на съда, че "жалбоподателите не сочат и не доказват факти, от които може да се направи извод, че въвеждането на възрастовото ограничение е обективно оправдано". Както е отбелязал и касаторът министър на труда и социалната политика, Върховният административен съд в отменителното си решение по адм. дело № 4645/2019 г. е указал, че "мотивите на законодателя могат да имат значение при тълкуване и прилагане на материалния закон, но не са обстоятелство, което да се доказва с доказателствени средства". От друга страна, ако се приеме решението на съда за съответстващо на закона, то това би означавало, че и на осиновителите и на деца в юношеска възраст (например 15, 16 години) следва да се осигури законова възможност да ползват отпуск, предвиден за отглеждане на малко дете, когато възрастта на детето е неотносима към целите на този отпуск и такава хипотеза не защитава висшите интереси на детето. Предвид изложеното решението на АССГ в третата част на диспозитива е неправилно като постановено в несъответствие с приложимите материални норми. Необоснован е изводът на съда за законосъобразност на оспорения пред него акт на КЗД в тази му част. Касационните жалби подлежат на уважаване, а решението на комисията по отношение на установената непряка дискриминация следва да бъде отменено. Съдебното решение в първата и втората част на диспозитива е правилно. Волеизявлението на КЗД по чл. 48, ал. 1 от ЗЗДискр. има препоръчителен, а не правнообвързващ характер. Евентуалното неизпълнение на препоръките не е скрепено със санкция за разлика от задължителните предписания. Затова в тази му част решението на АССГ следва да се остави в сила. Разноски от МС на РБ и МТСП не са претендирани.