Решение № 9210 от 25.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 3531/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Министерството на електронното управление (МЕУ) против решение 305 от 11.01.2024 г. по адм.д. 1601/2023 г. на Административен съд София-град, с което съдът е отхвърлил жалбата на министерството срещу решение ФК-2023-333 от 01.02.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Добро управление" (ОПДУ) за определяне на финансова корекция. Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Според касационния жалбоподател както органът, така и съдът са тълкували и приложили неправилно материалния закон. Излага доводи за липса на констатираните с акта нарушения. Поддържа възражение и за отсъствие на нередност, за която да бъде определена финансова корекция. Иска отмяна на обжалваното решение, алтернативно в случай че е налице нарушение прави искане да бъде намален размера на наложената финансовата корекция. Претендира разноски за защита от юрисконсулт. Ответникът ръководителят на УО на ОПДУ, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е установил, че във връзка с изпълнението на сключен между Държавна агенция "Електронно управление" и ръководителя на УО на ОПДУ административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект "Надграждане на хоризонталните и централни системи на електронното управление във връзка с прилагане на Единния модел за заявяване, заплащане и предоставяне на електронни административни услуги" бенефициерът е провел обществена поръчка с предмет "Изграждане на инфраструктура и предоставяне на ИТ услуги за целите на електронното управление на Република България" и е сключил договор с изпълнителя ДЗЗД "Парафлоу - Ифелоус". След извършена от УО проверка на процедурата са установени нарушения при провеждането на обществената поръчка, посочени като нередности, за които следва да бъде определена финансова корекция. С оспореното пред първоинстанционния съд решение ФК-2023-333/01.02.2023 г. ръководителят на УО на ОПДУ е приел, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), по констатция 2 (състояща се от 2.1 и 2.2), а именно участникът, избран за изпълнител, при подписване на договора за изпълнение не е доказал съответствието си с поставените критерии за подбор по отношение на: 2.1 изпълнена една идентична или сходна дейност в частта за доставка на хардуерно оборудване, отговарящо на изискванията, описани в раздел 8.2.2 от Техническата спецификация - нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП, във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП. УО на ОПДУ е приел, че предоставеният от избрания изпълнител списък на доставките и услугите като доказателство за изпълнение на една идентична или сходна дейност, свързана с доставката на оборудване, отговарящо на изискванията, описани в раздел 8.2.2 от Техническите спецификации, сам по себе си не е доказателство по смисъла на ЗОП и от представените документи не се установява изискването на възложителя за сходен опит. Според органа избраният изпълнител е представил списък на доставките и услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, в който първите две дейности/услуги са посочени за доставка на оборудване, като са приложени два протокола за приемане като доказателство. Единият е между представител на Ифелоус ООД и представител на Ти Би Ай Банк ЕАД, другият протокол е между Fellows Ltd и SMP Solutions Zrt. Унгария, като в тях е посочено оборудването, което е доставено, но според органа от това не е видно как се доказва, че това оборудване отговаря на изискванията, описани в Раздел 8.2.2 от Техническата спецификация. Административният орган е приел за нарушена разпоредбата на чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП, съгласно която възложителят не сключва договор, когато участникът, класиран на първо място не изпълни никое от условията по ал. 1 на същата норма. Посочил е нарушението като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), за която е определил финансова корекция в размер на 25% върху стойността на допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя. 2.2 опита на експертите. Според ръководителя на УО за доказване на опита на експертите е реферирано към списъка на персонала, подписан от Г. Генов в качеството му на представляващ Обединение Парафлоу - Ифелоус. Приел е, че този списък не е годно доказателство по смисъла на ЗОП и за повечето договори, цитирани в списъка, е установено, че не са приложени референции/копия на самите договори и/или други относими документи, които да бъдат взети предвид като доказателства, доказващи по неоспорим начин изпълнението на заложените от възложителя изисквания, а от документите в ИСУН не е видно и не се доказва изпълнението на заложените изисквания. Приел е, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП, посочил го е като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и е определил финансова корекция в размер на 25% върху стойността на допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя. При спазване на принципа за некумулиране е определил една финансова корекция в размер на 25% върху засегнатите от нарушението разходи по договора, сключен с изпълнителя. Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона, поради което е отхвърлил жалбата като неоснователна. Решението е неправилно. Правилни са изводите на съда за компетентността на органа, формата на издадения акт и спазената от органа процедура по издаването му. Според касационния съдебен състав неправилен е изводът на съда за съответствие на акта с материалноправните разпоредби и целта на закона. Съгласно разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка при условие, че при подписване на договора определеният за изпълнител представи документи по чл. 58 ЗОП, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. От друга страна, съгласно ал. 2, т. 2 от същата разпоредба възложителят не сключва договор, когато участникът, класиран на първо място, не изпълни някое от условията по ал. 1. При квалифицирано нарушение на чл. 112, ал. 1 ЗОП органът е посочил същото като нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности - "критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отваряне на офертите или са приложени неправилно", която хипотеза не съответства на фактическите констатации на органа. В тази хипотеза нормативно установен елемент е това да е допуснато "в хода на процедурата". В нея са визирани случаите, при които критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или е отстранен кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. Приетото в акта от фактическа страна нарушение не обосновава заключение за промяна на офертата на участника в хода на процедурата, поради която промяна впоследствие поръчката да е възложена именно на променилия офертата си кандидат. Напротив, във фактическите си установявания административният орган сочи, че избраният изпълнител не е представил документи, изискуеми съгласно разпоредбите на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП към момента на сключване на договора за изпълнение. Констатираните от органа обстоятелства, които според него представляват нарушение на нормите на ЗОП, не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 14 от Приложение 1 на Наредбата, тъй като не изпълват предвидените предпоставки. Определеният за изпълнител кандидат е отговарял на критериите за подбор, доколкото тези критерии не са променяни в хода на процедурата, нито са неправилно приложени по отношение на този кандидат преди да бъде избран за изпълнител. Преценката дали дадено лице отговаря на критериите за подбор и изискванията в техническите спецификации е етап, предхождащ избора му за изпълнител и тя обикновено се осъществява на базата на декларираните от него в ЕЕДОП обстоятелства. Едва след избора му за изпълнител, в един последващ момент, в който критериите за подбор и/или техническите спецификации вече са приложени, то следва да представи документи за съответствието си с тях. Офертата на избраният изпълнител е допусната до разглеждане и оценена съобразно одобрените и непроменяни в хода на процедурата правила. Според изложеното в акта, доказването на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се извършва и с представяне на списък на доставките или услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, заедно с документи, които доказват извършената доставка или услуга, предвид чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП, като и списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионалната компетентност на лицата, предвид чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП, което възложителят не е сторил, представяйки два протокола за приемане с посочено оборудване (името/модела), което е доставено, както и приложеният списък на персонала. Органът е посочил, че те сами по себе си не са доказателство по смисъла на ЗОП и въз основа на представените доказателства не се удостоверява и доказва изискването на възложителя. Поради това касационният съдебен състав приема, че в административния акт е посочено правно основание, което не е годно да обоснове наличието на твърдяната от органа нередност. Липсата на годно правно основание не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт. Съдът може само да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Установените от органа факти, приети за нарушения на Закона за обществените поръчки, не изпълват приетия с акта състав на нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Административният орган е подвел своите фактически установявания под хипотеза на несъответна правна норма, поради което е постановил незаконосъобразен акт. Като го е потвърдил, съдът е формирал извода си в нарушение на материалния закон. Предвид изложеното, обжалваното решение следва да бъде отменено. При изяснен от фактическа страна спор следва да бъде постановено друго, с което решението на ръководителя на УО на ОПДУ бъде отменено като незаконосъобразно. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от пълномощника на касатора искане за разноски, в полза на Министерството на електронното управление следва да се присъдят разноски за защита от юрисконсулт в размер на 100 лв. на основание чл. 228 АПК, вр. с чл.143, ал.3 АПК, чл.37, ал.1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд