Решение № 14232 от 17.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7502/2020 г.

Решение № 14232 от 17.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7502/2020 г., II о., докладчик съдията Диана Петкова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба от Кмета на Район "Южен", Община Пловдив против Решение № 541/27.02.2020 г. постановено по адм. д. № 1409/2019 г. по описа на Административен съд - Пловдив. В касационната жалба се развиват оплаквания за неправилност на съдебното решение поради постановяването му в нарушение на материалния закон и необоснованост- касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че съдът неправилно е приел, че процесния административен акт е издаден в противоречие с принципите са съразмерност по чл. 6 АПК, за неприкосновеност на частната собственост по чл. 17, ал. 3 във вр. с ал. 5 от Конституцията на РБ и за неприкосновеност на дома по чл. 8 от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи/ЕКЗПЧОС/. Претендира се отмяна на обжалваното решение, след което да са постанови ново с жалбата срещу заповедта да бъде отхвърлена. Претендират се разноски за двете съдебни инстанции. В с. з. касационния жалбоподател редовно призован не се явява и не се представлява. От същия е постъпил писмен отговор, в който поддържа оплакванията по касационната жалба. Ответната страна редовно призована не се явява и не се представлява. От процесуалният представител на същата е постъпил писмен отговор, с който оспорва допустимостта и основателността на касационната жалба. На първо място се сочи, че касационната жалба е подадена след преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК. По отношение на приетата от административния съд несъразмерност на намесата на Държавата счита, че изводите на решаващия съд са правилни и постановено в пълно съответствие със закона. Иска решението на Административен съд-Пловдив да бъде оставено в сила. Представителят на ВАП дава мотивирано становище за неправилност на обжалваното съдебно решение. Сочи, че по отношение на съдебния акт са налице основанията на чл. 209, ал. 3 АПК, тъй като същия е постановен в нарушение на закона и практиката на Върховния административен съд. Върховният административен съд, в настоящия си състав приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК и в законовия срок по чл. 211, ал. 1 АПК, срещу съдебен акт подлежащ на касационен контрол. Неоснователно е твърдението на ответната страна, че жалбата е просрочена. Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е заповед за премахване на незаконен строеж. Съгласно Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13.03.2020 г. и за преодоляване на последиците за срока от 13 март 2020 г. до отмяната на извънредното положение спират да текат процесуалните срокове по съдебни, арбитражни и изпълнителни производства, с изключение на сроковете по делата и производствата съгласно приложението. В случая производството по делото не попада в приложението, в което са посочени делата по чл. 215 ЗУТ свързани с оспорване на актовете по издадените разрешения за строеж и за одобрени и/или изменени подробни устройствени планове. Решението по първоинстанционното производство е връчено на Кмета на Район "Южен", Община Пловдив на 13.03.2020 г., към който момент вече е в сила извънредното положение. Съгласно § 13 от ПЗР към Закона за изменение и допълнение на Закона за здравето, в сила от 14.05.2020 г., сроковете спрели да текат по време на извънредното положение продължават да текат след изтичане на седем дни от обнародването на този закон в ДВ т. е. от 21.05.2020 г. Следователно срокът за обжалване на съдебното решение започва да тече от тази дата и изтича на 4.06.2020 г. Касационната жалба е депозирана на 3.06.2020 г. поради което е подадена в законоустановения срок. Разгледана по същество същата е основателна. С обжалваното решение Адм. съд - Пловдив е отменил по жалба на В. Василев Заповед № 19 Ю-РОА-217/12.04.2019 г. издадена от Кмета на Район "Южен", Община Пловдив, с която на осн. чл. 225 а, ал. 1 във вр. с чл. 223, ал. 1, т. 8 ЗУТ е наредено премахване на незаконен строеж, съставляващ "Двуетажна жилищна сграда построена в имот с идентификатор 56784.382.51 и имот с идентификатор 56784.382.50", като построена без инвестиционен проект и разрешение за строеж по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е приел, че безспорно е установена незаконност и нетърпимост на процесния строеж, но неговото премахване се явява непропорционална принудителна мярка и е в противоречие с принципа за съразмерност по чл. 6 от АПК, принципа за неприкосновеност на частната собственост по чл. 17, ал. 3 вр. с ал. 5 от Конституцията на РБ и принципа за неприкосновеност на дома по чл. 8 ЕКЗПЧОС. Приел е, че оспорената заповед е немотивирана, което е съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Правните изводи на Адм. съд - Пловдив, че процесната постройка съставлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, който е изграден без необходимите строителни книжа и като такъв съставлява незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, подлежащ на премахване по чл. 225 а, ал. 2 ЗУТ, както и че същата е нетърпима по смисъла на § 16, ал. 2 и ал. 3 от ДР на ЗУТ се споделят от настоящата инстанция. В тежест на жалбоподателя е доказване на обстоятелства от които черпи благоприятни правни последици, включително и за ангажиране на доказателства за законност и/или търпимост на извършеното строителство, каквито доказателства по делото не са представени. По делото няма доказателства и за осъществени процедури по § 184 ПЗР ЗИД ЗУТ. Няма данни за висяща процедура по заявление за узаконяване по реда на § 127, ал. 2 ПЗР ЗИД ЗУТ. Неправилно от материалноправна страна обаче са решаващите изводи на съда за отмяна на заповедта, поради нарушаване принципа за съразмерност по чл. 6 от АПК, на принципа за неприкосновеност на частната собственост по чл. 17, ал. 3 във вр. с ал. 5 от Конституцията на РБ и на принципа за неприкосновеност на дома по чл. 8, ал. 1 от ЕКПЧОС. Въведените с разпоредбата на чл. 6 АПК принципи за съразмерност, добросъвестност и пропорционалност могат да бъдат прилагани от административния орган само в случаите при които съществуват две или повече законосъобразни възможности, като се избере тази от тях която е най-благоприятна и справедлива както за субектите на правоотношението, така и за Държавата и обществото. В случая при издаването на заповедите по чл. 225, ал. 1 и чл. 225 а ЗУТ административните органи действат служебно и за тях не съществува друга възможност освен да разпоредят премахването на установения като незаконен строеж. Това е така, тъй като целта на ЗУТ е да не се допуска и да се отстранява незаконното строителство. В тази връзка следва да се добави че мярката не е в противоречи с чл. 8 § 1 от ЕКЗПЧОС, тъй като защитата по тази разпоредба би могъл да търси собственик който е изряден и стриктно спазва установените нормативни разпоредби и никой не може да черпи права от своето неправомерно поведение. Разпоредбата на чл. 8 § 1 от Конвенцията гарантира правото на жилище, а § 2 определя границите на допустима намеса на Държавата в това право в изключение на общия принцип за ненамеса, като допуска намесата на държавните власти в ползването на това право в случаите предвидени в закона и необходими за едно демократично общество в интерес на националната и обществена сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита здравето и морала или правата и свободите на другите. В тази насока Решение от 21.04.2016 г. на ЕСПЧ по делото "Иванова и Черкезов срещу България" и по аналогия Решение от 24.04.2012 г. на ЕСПЧ по делото на" Йорданова и другите срещу България"/. В конкретния казус, е установено че процесния строеж съставлява дом за В. Василев и заповедта за неговото премахване безспорно съставлява намеса в неприкосновеността на този дом. При това положение следва, както се посочи по-горе да се установи дали тази намеса е законна и ако е дали е необходима за едно демократично общество. Безспорно намесата е законна. Заповедта за разрушаване съдържа правното основание на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ и целта е от една страна да се защита живота и здравето на обитателите, пред вид обстоятелството че правилата и разрешителния режим на строежите е създаден с оглед осигуряването на здравина, стабилност, устойчивост на строежите, а от друга страна да се възстанови върховенството на закона, което в разглеждания контекст може да се смята като попадащо в определението за "предотвратяване на безредици" и като насърчаване на "икономическото състояние на страната" /Решението на ЕСПЧ по делото "Иванова и Черкезов срещу България" /. От това следва, че процесната заповед има законна цел по смисъла на чл. 8 § 2 от Конвенцията и съществения въпрос в това производство е "необходимостта в едно демократично общество" и спазването на принципа за съразмерност по чл. 6, ал. 5 АПК. Съгласно определението дадено в решението на ЕСПЧ по делото "Йорданова и други срещу България" намесата се счита за "необходима в едно демократично общество", ако отговаря на "належаща обществена нужда" и по-специално, ако е пропорционална на преследваната законова цел. В случая засягането е предвидено в закона, тъй като е предвидено премахване на строеж, изграден без строителни книжа и в противоречие с чл. 37, ал. 1 и чл. 55 ЗУТ установено с влязло в сила Наказателно постановление №Д-1072/11.11.1999 г. РДНС-Пловдив. Строежът е изпълнен от В. Василев съзнателно. По делото липсват доказателства, а и твърдения в строежа да живеят лица от уязвими групи-деца, болни хора. Липсват данни за предприети действия за узаконяване на сградата. Нещо повече, видно от представения по делото Договор за продажба на държавен жилищен имот от 7.04.83 г. В. Василев е придобил в собственост друг жилищен имот, съставляващ апартамент от 65 кв. м. находящ се в [ж. к. ] [населено място], като през 2009 г. е прехвърлил чрез продажба Ѕ ид. част от този имот на сина си. При това положение следва да се приеме, че Василев съзнателно и доброволно се е лишил от жилищен имот от една страна, а от друга че притежава идеална част от същия, поради което не може да се приеме че не разполага с друго жилище за живеене. От изложеното следва извод, че намесата чрез обжалваната заповед би постигнала справедлив баланс между интереса на жалбоподателя и общия интерес да се гарантира ефективно прилагане на забраната срещу строителството без разрешително. Според практиката на ЕСПЧ вторият параграф на чл. 1 от Протокол № 1 трябва да се тълкува именно в светлината на посочения принцип в първото изречение на първия параграф. Т. е. една мярка следва да е подходяща за постигането на своята цел и да не е непропорционална на тази цел. В случая сградата на жалбоподателката съзнателно е построена без разрешение и следователно нарушава националните строителни регулации. Заповедта за премахването на този незаконен строеж има за цел да върне нещата в положението, в което те биха били ако не бяха пренебрегнати изискванията на закона. Настоящата инстанция не споделя изводите на административния съд, че оспорената заповед не съдържа мотиви, тъй като административния орган не е изследвал търпимостта на строежа. Вярно че административния орган следва да изясни и въпроса относно търпимостта на строежа, но неизпълнението на това изискване не съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Ако това не е направено от него, съдът е длъжен да даде указания на страните и да събере доказателства, въз основа на които да прецени дали строежът е търпим или не. С оглед на горното решението на първоинстанционния съд страда от релевираните в касационната жалба пороци и следва да бъде отменено. На осн. чл. 222, ал. 1 АПК следва да бъде постановено решение по съществото на спора, с което да се отхвърли оспорването срещу заповедта на Кмета на Район "Южен", Община Пловдив. Пред вид изхода на спора и своевременно направеното искане от касатора за присъждане на разноски за двете съдебни инстанции, на осн. чл. 143, ал. 4 АПК ответникът следва да бъде осъден да заплати на Община Пловдив сумата от 200 лв. съставляваща юрисконсултско възнаграждение в размер на по 100 лв. за всяка съдебна инстанция, определена съгласно чл. 78, ал. 8 АПК във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК. Водим от горното и на осн. чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, Второ отделение