Решение № 10569 от 11.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7952/2016 г.

Решение № 10569 от 11.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7952/2016 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 и във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Сандански, подадена чрез адвокат С. Л., срещу решение № 438 от 8.06.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по обединена преписка № КЗК-257/263/304/2016 г. в частите, в които КЗК е отменила решението му, с което са класирани участниците и са определени изпълнителите на обществената поръчка по обособени позиции № 2 и 4, възложила е на община Сандански да заплати направените разноски от "П. И." ООД и от "Е. И." ООД и е оставила без уважение искането му за възлагане на направените от него разноски в административното производство. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се навеждат доводи за необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. За тяхното обосноваване са направени твърдения, че участниците, избрани за изпълнители по обособени позиции № 2 и 4 притежават необходимите удостоверения за правоспособност относно изпълнение на първата изискуема дейност от предмета на обществената поръчка, а подизпълнителите, които ще изпълняват втората дейност от предмета на обществената поръчка - притежават също необходимите удостоверения, доказващи правоспособността им за изпълнението й. Твърди, че КЗК неправилно е възприела, че участникът, който няма да извършва част от дейността по предмета на поръчката трябва също да притежава удостоверение за правоспособност за тази дейност. По изложените съображения моли съда, да отмени решението на КЗК в обжалваните му части. Претендира присъждането на разноските направени пред касационната инстанция, за които представя доказателства. Ответниците и заинтересованите страни не вземат становище по касационната жалба. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира решението на КЗК за обосновано и постановено в съответствие с материалния закон. Прокурорът счита, че правилно КЗК е преценила допуснато от страна на помощния орган на възложителя нарушение на чл. 68, ал. 8 ЗОП (отм.), като не е изискала от класирания на първо място участник да представи удостоверение по чл. 43, ал. 1 ЗЕЕ, което да доказва, че може да извършва дейности по обследване за енергийна ефективност и сертифициране на сгради. Обстоятелството, че притежава удостоверение, което му дава право да съставя технически паспорти на основание чл. 176в ЗУТ не дерогира предходното изискване. Положението и по двете обособени позиции е аналогично, поради което решението на КЗК е правилно и не страда от наведените в касационната жалба основания за отмяна. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е срещу неблагоприятен за страната правораздавателен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано след влизане в сила на ЗОП, обн. в ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., влязъл в сила от 15.04.2016 г., поради което редът за разглеждането й е този по новия ЗОП, по аргумент от § 21 от ПЗР на ЗОП. Тъй като процедурата за възлагане на обществената поръчка е проведена при действието на ЗОП (отм.) за преценката на законосъобразността на решението на възложителя по чл. 73 ЗОП (отм.), се прилага стария ред, на отменения закон. КЗК е била сезирана с три жалби, подадени от участници в процедурата за възлагане на обществената поръчка, срещу решението на възложителя № 15 от 20.04.2016 г., с което той е обявил класирането на участниците и е определил изпълнителите и по четирите обособени позиции. Обединила е трите жалби в едно производство, като е постановила едно решение по тях. "П. И." ООД, гр. С., което е подало оферта за обособена позиция № 2 и "Е. И." ООД, гр. С., което е подало оферта за обособена позиция № 4 са обжалвали пред КЗК решение № 15 от 20.04.2016 г. на възложителя - кмета на община Сандански. Двете жалби са били със сходни твърдения, че дружествата, които са избрани за изпълнители и по двете посочени обособени позиции не са отговаряли на изискванията за подбор, поставени от възложителя, както в обявлението за обществената поръчка, така и в документацията за участие. Поради това, че касационната жалба е насочена само към тази част от решението на КЗК свързана със съответствието на избраните за изпълнители по двете обособени позиции с изискванията за подбор, останалата част от решението не следва да се разглежда в това производство. От данните по делото се установява, че кметът на община Сандански, действащ като възложител, с решение № 8 от 2.03.2016 г. е открил открита по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: " Изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1 (т. 1 - 5) и ал. 2 ЗУТ и съставяне на технически паспорт на съществуващи строежи и обследване за енергийна ефективност на жилищни сгради на територията на гр. С.". Обществената поръчка е разделена на четири обособени позиции, като всяка позиция включва група от жилищни сгради с посочените им административни адреси. Участниците могат да подадат оферта само за една от обособените позиции. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерият за избор на оферта е икономически най-изгодната оферта с два показателя, с определена относителна тежест. Според документацията за участие предмета на обществената поръчка включва две основни дейности по всички обособени позиции: Дейност 1: Изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1 (т. 1 - 5) и ал. 2 ЗУТ и съставяне на технически паспорт; Дейност 2: Извършване на обследване за енергийна ефективност и предписване на необходимите ЕСМ в съответствие с нормативните и минимални изисквания за енергийна ефективност. В изискванията на възложителя за документите за подбор, поставени в Плик № 1, възложителят е изискал да се представи декларация по чл. 49, ал. 1 ЗОП (отм.) представляваща Образец № 8 и/или се представят удостоверение, удостоверяващо правото на участника да съставя технически паспорти, съгласно чл. 176в, ал. 1 - 3 ЗУТ (заверено копие) и /или удостоверение за вписване в регистъра на Агенцията за устойчиво енергийно развитие (заверено копие). В декларацията по чл. 49, ал. 1 ЗОП (отм.), представляваща Образец № 8 е записано: Декларирам, че 1: представляваният от мен участник е вписан в регистъра на АУЕР и 2: представляваният от мен участник има право да съставя технически паспорти, съгласно чл. 176в, ал. 1 - 3 ЗУТ. Прилагам удостоверения за декларираното по т. 1 и т. 2. По обособена позиция № 2 избраният за изпълнител "Д.-Е." ЕООД е представил удостоверението за правоспособност, изискуемо по т. 2 от образец № 8, като е посочил, че ще ползва за подизпълнител "Симекс" ЕООД за дейностите обследване за енергийна ефективност, предписание на необходимите ЕСМ в съответствие с нормативните и минимални изисквания за енергийна ефективност на сгради, като частта от дейностите, която подизпълнителя ще извърши е 10%. Съответно управителят на подизпълнителя "Симекс" ЕООД е попълнил образец № 8, в който е декларирал притежаваната правоспособност и е приложил копие от валидно удостоверение, за това, че е вписан в регистъра на АУЕР по чл. 23а, ал. 4 ЗЕЕ. Управителят на подизпълнителя е попълнил и образец № 16, че е съгласен да участва в обществената поръчка по обособената позиция, както и че ще изпълни дейностите свързани с обследване на енергийната ефективност, предписание на необходимите ЕСМ в съответствие с нормативните и минимални изисквания. По обособена позиция № 4 избраният за изпълнител "Архстрой консулт" ООД в документите си за подбор, поставени в Плик № 1, е посочил, че ще ползва двама подизпълнители: "Д. Д." ООД за дейностите обследване за енергийна ефективност на сградите, която представлява 40 % от стойността на обществената поръчка и "Мегапроект" ЕООД за дейностите обследване на конструкцията на съществуващите сгради по безразрушителен метод/прострелване на конструктивните елементи за установяване якостта на бетона; сканиране на вложената в конструкцията армировка за определяне на нейния диаметър и дебелина на бетоновото покритие, представляваща 3% от стойността на обществената поръчка. В декларацията по чл. 49, ал. 1 ЗОП (отм.), представляваща образец № 8 "Архстрой консулт" ООД е декларирало, че има право да съставя технически паспорти, съгласно чл. 176в, ал. 1 - 3 ЗУТ, като е приложило и копие от валидно удостоверение, че е вписано в регистъра за консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор. Дружеството "Д. Д." ООД е представило удостоверение, че е вписано в регистъра по чл. 23а, ал. 4 ЗЕЕ. Съответно е попълнило декларацията, представляваща образец № 16, с която е дало съгласие да участва по обособена позиция № 4 и изпълни посочените дейности. За изпълнител по обособена позиция № 2 е избран за изпълнител "Д.-Е." ЕООД, а за изпълнител по обособен апозиция № 4 е избран за изпълнител "Архстрой консулт" ООД. При това фактическо установяване, КЗК е направила извод, че оценителната комисия, помощен орган на възложителя, е допуснала нарушение на процедурата. Тя неправилно е приела, че подизпълнителите и на двамата участника, избрани за изпълнители по съответните обособени позиции № 2 и 4, отговарят на изискванията на възложителя за подбор. КЗК е посочила, че изискванията за подбор на възложителя се отнасят за самия участник, а не за подизпълнителя, посочен от него. Двамата избрани за изпълнители не са отговаряли на изискването на възложителя да притежават удостоверение, че са вписани в регистъра на АУЕР по чл. 23а ЗЕЕ. Възможността да се използват ресурсите на трети лица, за доказване на съответствието на участника с изискванията за подбор, разширява възможността в обществената поръчка да участват повече лица, като една от тези възможности е тази лица да участват като подизпълнители - чл. 51а ЗОП (отм.), Но ресурсът на третото лице, който ще бъде ангажиран за участие в обществената поръчка трябва да отговаря кумулативно на две изисквания: първото изискване е този ресурс следва да бъде само от материално естество - финансов, технически или човешки и второто изискване е да бъде прехвърлим по същността си. Удостоверението за определена правоспособност, каквото е изискването за подбор, поставено от възложителя не може да се прехвърли, защото то се издава от определен орган, който удостоверява, че лицето, на което е издадено отговаря на поставените от законодателя изисквания. КЗК като е приела, че помощният орган на възложителя е извършил нарушение на процедурата, защото не е изискал на основание чл. 68, ал. 8 ЗОП (отм.) от двамата участника да представят доказателствата, които са липсвали в офертите им. Възложителят като е възприел предложението на помощния си орган е постановил решение по двете обособени позиции, което също е незаконосъобразно. Поради това, че възложителят е сключил договори по обособени позиции № 2 и 4 с избраните изпълнители на основание чл. 215, ал. 2, т. 7 и т. 1 ЗОП КЗК е отменила решението на възложителя по двете обособени позиции. Съответно на основание чл. 217, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 143 АПК КЗК е възложила на кмета на община Сандански да заплати на жалбоподателите "П. И." ООД и "Е. И." ООД направените от тях разноски в производството пред КЗК. Тъй като възложителят е постановил незаконосъобразно решение в обжалваните му части, искането му за разноски с оглед на изхода на спора е оставено без уважение. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователно е оплакването в касационната жалба, че решението на КЗК в обжалваните му части е необосновано. КЗК при пълно и всеобхватно изследване на фактическата обстановка е извела правните си изводи. В разпоредбата на чл. 51а ЗОП (отм.) е дадена възможност на участниците в процедурата да доказват съответствието си с изискванията за подбор, поставени от възложителя, чрез използване на ресурсите на трети лица. Но правилно КЗК е приела, че ресурсите, на третите лица следва да са материални по естеството си и да могат да се прехвърлят. Само при наличието на тези две кумулативни изисквания, може да се използват ресурсите на третите лица. Това е така, защото изискването по чл. 49, ал. 1 ЗОП се отнася за всеки кандидат или участник. С избрания за изпълнител участник възложителят сключва писмен договор според чл. 41, ал. 1 ЗОП (отм.), а не с подизпълнителя. Ако законодателят е имал предвид нещо различно в чл. 51а ЗОП (отм.) той би го посочил, както това е направено за обединенията - участници в процедурата по чл. 25, ал. 8 ЗОП (отм.). Неоснователно е и оплакването, че решението на КЗК е постановено в нарушение на материалния закон. Използване на ресурсите на трети лица от участниците в процедурата е свързано само с материалния характер на ресурсите им и възможността те да се прехвърлят, както правилно е установила и КЗК. Такава е и практиката на съда, намерила израз в решение № 11420 от 30.10.2015 г. по адм. д. № 9527/2015 г., IV отделение. Неправилно се твърди в касационната жалба, че след като участникът няма да изпълнява дейността по обследване на енергийната ефективност на сградите, а тази дейност ще бъде изпълнявана от подизпълнителя, то участникът отговаря на изискванията за подбор, поставени от възложителя. Участникът е този, който трябва да отговаря на критериите за подбор, поставени от възложителя, а не подизпълнителя. В конкретния случай участници и по двете обособени позиции са дружества - юридически лица и те трябва да отговарят на критериите за подбор. Ако участникът е обединение от партньори, тогава съответствието с критериите за подбор се доказва от този от партньорите, който ще изпълнява съответната дейност от предмета на обществената поръчка. В касационната жалба се прави позоваване на чл. 47 и 48 от Директива 2004/18/ЕО, както и на решения на Съда на Европейския съюз. Следва да се посочи, че според чл. 288 ДФЕС директивата е акт, който обвързва по отношение на постигане на даден резултат държавите - членки, до които е адресиран, като оставя на националните власти свобода при избора на формата и средствата за постигане на този резултат. В случая законодателното решение по чл. 51а ЗОП (отм.) не противоречи на директивата. Решението на КЗК в частта му за разноските също е правилно и законосъобразно. В касационната жалба не се съдържа мотивирано и обосновано твърдение за неправилност на решението в тази му част. Според чл. 143, ал. 1 АПК КЗК е възложила на община Сандански, заплащането на разноските, направени от жалбоподателите, защото решението на кмета в обжалваните му части е било незаконосъобразно. С оглед на изхода на спора искането за възлагане на направените от кмета разноски не е подлежало на уважаване. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК, като обосновано и законосъобразно, следва да бъде потвърдено. Искането на адвокат-пълномощника на касатора за присъждане на направените разноски следва да се остави без уважение на основание чл. 143, ал. 4 АПК. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение