Решение № 17318 от 17.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13217/2019 г.

Решение № 17318 от 17.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13217/2019 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 - 228 и чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила Жалба (по своя правен характер е "касационна жалба") от "ГЕО – КРИ" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. С. ж. к. Сини камъни, бл. ..., вх. ..., ап. ..., представлявано от С. Г. – управител, чрез адв. Е. В., срещу Решение № 1117 от 17.10.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК – 717/30.08.2019 година. Касационният жалбоподател счита решението, с което се потвърждава Решение № РД 15 – 2112 от 14.08.2019 г. на Р. И., Заместник-кмет на Община С., за разглеждане, оценка и класиране на получените оферти за обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на строително - монтажни работи на обект: "Алеи гробищен парк - II етап, гр. С.", и с което решение е отстранен от участие в процедурата, за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Същите пороци твърди и за решението на възложителя. Развива подробни съображения и моли и двете решения да бъдат отменени като незаконосъобразни и преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие – от етап разглеждане и оценка на ценовото му предложение. Претендира присъждане на направените разноски.

Ответникът – Кмета на ОБЩИНА С., гр. С., не взема отношение.

От заинтересованата страна "БИЛДИНГ – ТД" ЕООД, гр. С., чрез адв. К. Д. е постъпило писмено Становище, в което се оспорват аргументите в подадената касационна жалба, развиват се други противоположни аргументи за правилност на постановеното от КЗК решение, поради които се моли същото да бъде оставено в сила. Претендират се направените по делото разноски, като се прилага пълномощно, договор за правна защита и съдействие, и списък за адвокатско възнаграждение в размер на 2 500 лева.

Участващият в касационното производство по делото представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че касационната жалба е основателна на релевираното касационно основание за неправилно приложение на материалния закон от страна на КЗК, която е потвърдила процесното решение на възложителя за отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата и недопускане до разглеждане на подадената оферта, както и до класиране. Очевидно е, че в случая е допусната техническа грешка в пресмятането относно начина на предложения финансов ресурс за изпълнение на дейностите, предмет на процедурата в абсолютно минимален размер от 1 стотинка и то поради липса на въведена формула за закръгляне до определен знак след десетичната запетая, при действието на автоматичните настройки на Ексел. Тоест, неточността в ценовото предложение заради която участникът е отстранен, не се дължи на негова грешка, но дори да е така, разминаването с 0, 01 лв. е минимално и напълно пренебрежимо, не се отразява по никакъв начин на процедурата и на конкуренцията между участниците, поради което неправилно е възприето като основание за извършеното отстраняване. Последното е незаконосъобразно и неправилно е потвърдено с процесното решение на КЗК.

Настоящият касационен състав намира, че входираната в КЗК на 05.11.2019 г. касационна жалба на "ГЕО – КРИ" ЕООД, гр. С. е подадена в законоустановения в чл. 216, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, което е станало на електронен адрес на датата 22.10.2019 г., подписана е от надлежно упълномощен адвокат-пълномощник и като насочена срещу решение, което е неблагоприятно за тази страна - изискване на чл. 210, ал. 1 от АПК, се явява процесуално допустима.

Разгледана по същество, е и основателна.

С решение № 1117 от 17.10.2019 г. по преписка № КЗК – 717/2019 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба с вх. № ВХР-1667/26.08.2019 г., подадена от страна на "ГЕО – КРИ" ЕООД срещу Решение № РД 15-2112 от 14.08.2019 г. на заместник-кмета на община С., упълномощено лице съгласно Заповед № РД 15-1138/25.08.2016 г. на кмета на община С. за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез публично състезание, с предмет: "Избор на изпълнител на строително - монтажни работи на обект: "Алеи гробищен парк - II етап, гр. С.", открита с Решение № РД 15-411 от 20.02.2019 г. на упълномощения възложител;

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "ГЕО – КРИ" ЕООД за възлагане на направените в производството разноски и

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на община С. за възлагане на направените в производството разноски.

За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е приела, че жалбата е неоснователна.

По-конкретно КЗК е обсъдила единственото твърдение на жалбоподателя "ГЕО – КРИ" ЕООД, че незаконосъобразно е бил отстранен от участие в процедурата, тъй като възложителят е приел, че представената от него оферта не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Жалбоподателя твърди, че в ценовата му оферта е допусната техническа грешка, като разликата при изчисляването е с незначителна стойност от 0. 01 лева и се дължи на автоматична настройка на програмата Excel, която сумира клетките "Общо в лв. " - 1814979,39 и "Непредвидени 2%" - 36299,59 без сумите да бъдат закръглени до два знака след десетичната запетая, което е довело до погрешния резултат от 1 851 278,97, вместо 1 851 278,98. Според жалбоподателя, независимо от допуснатата техническа грешка, ценовото му предложение отговаря на предварително обявените условия на обществената поръчка, тъй като не надхвърля предвидения финансов ресурс.

В тази връзка КЗК е констатирала, че в раздел VIII. "Заявяване на участие и съдържание на офертата" от документацията са посочени изискванията по отношение на ценовото предложение, като е указано, че последното следва да бъде попълнено съобразно Приложение № 3, като към него се представят окрупнени КСС. З. е още, че "от участие в процедурата се отстранява участник, предложил цена за изпълнение на поръчката по-висока от определената по-горе в документацията", и е направено уточнение, че при разлика между сумите, изразени с цифри и думи, за вярно се приема словесното изражение на сумата. В раздел Х. "Критерий за възлагане" от документацията по отношение на показателя - Предложена от участника обща цена е посочено, че: "От участие в процедурата се отстранява участник, предложил цена за изпълнение на обществената поръчка по-висока от определената от възложителя финансова рамка". Съгласно указанията на методиката за комплексна оценка, комисията ще провери предложенията за общата цена за изпълнение на строителни и монтажни работи, за да установи, че са подготвени и представени в съответствие с изискванията на документацията за участие в процедурата, като при разлика между сумите изразени с цифри и думи, за вярно се приема словесното изражение на сумата. В образеца на ценово предложение - Приложение № 3 също е отбелязано, че при офериране на цена над прогнозната, участникът ще бъде отстранен от участие в процедурата.

В случая участникът "ГЕО – КРИ" ЕООД е представил ценово предложение, в което е предложил цена общо в размер на 1 851 278,97 лева (словом: Един милион осемстотин петдесет и една хиляди двеста седемдесет и осем лева и 97 ст.) без ДДС или 2 221 534,77 лева (словом: Два милиона двеста двадесет и една хиляди петстотин тридесет и четири лева и 77 ст.) с ДДС, като е посочено, че в стойността без ДДС са включени 2% непредвидени разходи. Към ценовото предложение на жалбоподателя е представена Количествено-стойностната сметка. В КСС-то е посочено следното: "Общо в лв. " - 1814979,39; "Непредвидени 2%" - 36299,59; "Всичко в лв. без ДДС" - 1851278, 97; "ДДС 20%" - 370255,79 и "Всичко в лв. с ДДС" - 2221534,77. КЗК е констатирала още, че жалбоподателят е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП с мотива, че в ценовото му предложение е допусната грешка, като е записана обща стойност 1 851 278,97 лева без ДДС и 2 221 534,77 лева с ДДС, а правилните стойности са 1 851 278,98 лева и 2 221 534,78 лева с ДДС. П. тази грешка, комисията, респективно възложителят, са приели, че ценовото предложение на участника "ГЕО – КРИ" ЕООД не отговаря на предварително обявените изисквания на обществената поръчка. КЗК е установила при преглед и анализ на представените по производството доказателства, че действително в ценовата оферта и в КСС - то на жалбоподателя е допусната неточност, изразяваща се в разлика от 0.01 лева. В случая, при сумирането на цената общо в лева - 1814979,39 и 2% непредвидени разходи - 36299,59, се получава общ сбор от 1 851 278,98 лева, а не посочените от жалбоподателя 1851278,97 и съответно налице е разминаване и в стойността на изчисленото ДДС, както и в общата цена в лева с ДДС, което отново се равнява на 0. 01 лева и е допуснато в резултат на извършеното от участника закръгляне при изчисленията. Установените разминавания в предложените суми се дължат на това, че е извършено пресмятане без последните да бъдат закръглени до втория знак след десетичната запетая. При изчисляване на 2 % непредвидени разходи от цената общо в лева се получава сумата от 36 299, 5878, жалбоподателят е събрал именно тази сума без да я закръгли до втория знак след десетичната запетая и e посочил в колона "Всичко в лева без ДДС" - 1851278, 97. По този начин се достига до разлика от 0. 01 лева на цената в лева без ДДС, която се отразява върху ДДС-то и върху цената в лева с ДДС, като разминаването отново се равнява на 0. 01 лева. В случая КЗК е счела, че тъй като в изискванията и условията на документацията не са предвидени специални условия относно начина и метода на изчисляване и закръгляне на предложените от участниците цени, както и че не е предвидена възможност при установяване на аритметични грешки в дадено ценово предложение комисията да ги коригира, е счела, че следва да се вземе предвид общоизвестното математическо правило за закръгляне на числата с точност до втория знак след десетичната запетая, като поради несъобразяване с това правило, жалбоподателят неправилно е изчислил предложената цена в колона "Всичко в лв. без ДДС".

КЗК е счела, че комисията на възложителя не е разполагала с друг законосъобразен подход, освен да отстрани участника. Приела е също, че така допуснатия пропуск от страна на участника, не би могъл да се санира чрез представяне на разяснение по чл. 104, ал. 5 от ЗОП, защото евентуалното отстраняване на констатираната неточност от страна на участника посредством разяснения, би променило ценовото предложение, което законът изрично забранява в тази разпоредба. На това място КЗК е счела, че след като участникът е подал неточно ценово предложение, то това е достатъчно основание същият законосъобразно да бъде отстранен, тъй като в противен случай би се компрометирал принципът за равнопоставеност между участниците в конкретната обществена поръчка, респ. това би довело до погазване на законоустановените в чл. 2 от ЗОП принципи за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Посочила е, че констатирания порок в ценовото предложение на жалбоподателя е несъществен в цифрово изражение, че несъмнено констатираното несъответствие е в изключително минимален размер, но е приела това за ирелевантно обстоятелство и не променя факта, че ценовото предложение е изготвено неточно, доколкото правилата на закръгляването не са съобразени от участника и съответно сборът на общата цена в лева и 2% непредвидени разходи е неправилен. КЗК в качеството си на контролен административен орган, макар и да е отчела изключително минималния размер на констатираното нарушение е счела, че следва да съобрази установените в правния мир правила, като се има предвид императивната разпоредба на чл. 101, ал. 5 от ЗОП, съгласно която при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, като в тежест на самия участник е коректното и точно изготвяне на ценовото предложение за изпълнение на поръчката. Според КЗК участникът в процедурата е този, който изготвя ценовото предложение на офертата си за участие, поради което той носи отговорността за допуснатите пропуски и грешки при формирането му и попълвайки образеца на "Ц. предложение", респективно образеца на КСС, всеки участник би следвало да носи и отговорност за математическата правилност на посочените от него данни, без значение дали резултатът е с по-ниска или по-висока стойност. КЗК е приела, че доколкото в настоящия случай е установено разминаване между предложената от участника обща стойност и тази, получена при правилното пресмятане, то несъответствието не е възможно да се счете за техническа грешка, която може да бъде отстранена. Така констатираният порок в ценовата оферта на жалбоподателя не може впоследствие да бъде саниран от комисията.

Допълнително КЗК е отбелязала, че съгласно чл. 39 от Проекта на договор - Приложение № 8 към документацията, неразделна част от договора е ценовото предложение на изпълнителя, а видно от образеца на ценово предложение, към последното следва да се приложи КСС - Приложение № 3. 1. В тази връзка доколкото в ценовото предложение и в КСС-то към него на участника "ГЕО – КРИ" ЕООД неправилно е изчислена общата цена в лева без ДДС, включваща и 2% непредвидени разходи, съответно неправилно е изчислена и общата цена в лева с ДДС, то при така оферираните цени за възложителя ще е налице невъзможност да сключи договор и да извършва плащания в случай, че жалбоподателят евентуално бъде избран за изпълнител.

По тези съображения КЗК е направила извод, че отстраняването на жалбоподателя е основателно и законосъобразно, а жалбата е неоснователна и като такава следва да бъде оставена без уважение.

При този изход на преписката, КЗК е оставила без уважение и искането за възлагане на разноските по производството - 1700. 00 лева за заплатена държавна такса и 3000. 00 за адвокатско възнаграждение. Оставила е без уважение и искането на възложителя за присъждане на направените в производството разноски, но по друга причина – по преписката не са представени доказателства за действително извършени разходи за процесуално представителство.

Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията решение е неправилно.

Безспорно е, че с Решение № РД 15-2112 от 14.08.2019 г. на Заместник-кмет на Община С. – възложител съгласно Заповед № РД 15-1138/25.08.2016 г., е обявено класирането на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на строително - монтажни работи на обект: "Алеи гробищен парк - II етап, гр. С.", както следва: първо място участник № 3 – "Билдинг – ТД" ЕООД, гр. С., който е определен и за изпълнител на обществената поръчка. Със същото решение са отстранени участник № 1 – "Гео - Кри" ЕООД, гр. С. и участник № 2 – СД "Берко 90 – Б. и сие", гр. К..

Жалба срещу това решение е подадена само от отстранения участник "Гео - Кри" ЕООД, гр. С., като пред КЗК е образувана преписка № КЗК – 717/2019 година.

Мотивите за отстраняване на този участник са изложени в Протокол № 3 от 12.08.2019 г. на комисията и възприети изцяло от възложителя. По - конкретно, след разглеждане на Ценовото предложение комисията е констатирала, че в Ценовото предложение на Участник № 1 – "Гео - Кри" ЕООД, гр. С. е допусната грешка, като е записана обща стойност 1 851 278,97 лева (един милион осемстотин петдесет и една хиляди двеста седемдесет и осем лева и деветдесет и седем стотинки) без ДДС и 2 221 534,77 лева (два милиона двеста двадесет и една хиляди петстотин тридесет и четири лева и седемдесет и седем стотинки), а правилните стойности са 1 851 278,98 лева (един милион осемстотин петдесет и една хиляди двеста седемдесет и осем лева и деветдесет и осем стотинки) без ДДС и 2 221 534,78 лева (два милиона двеста двадесет и една хиляди петстотин тридесет и четири лева и седемдесет и осем стотинки).

Тази констатация на комисията, респ. на възложителя изобщо не се оспорва от жалбоподателя. Напротив, неговото твърдение е, че това е техническа грешка, която е допусната вследствие на автоматична настройка на програмата Excel, която сумира клетките "Общо в лв. " - 1814979, 39 и "Непредвидени 2%" - 36299,59 без сумите да бъдат закръглени до два знака след десетичната запетая, което е довело и до погрешния резултат от 1 851 278, 97, вместо 1 851 278,98. Счита, че разликата е с незначителна стойност от 0. 01 лева.

Действително в оферираните от участника суми в Приложение № 3. 1. КОЛИЧЕСТВЕНО – СТОЙНОСТНА СМЕТКА, е налице разлика във възможно минималния размер от 1 стотинка, която се дължи на погрешно сборуване на сумите "Общо в лв. " - 1814979,39 и "Непредвидени 2%" - 36299, 59, който сбор е 1 851 278,98.

В Приложение № 3 – ЦЕНОВО ПРЕДЛОЖЕНИЕ е записана ЦЕНА ОБЩО в размер на 1 851 278,97 лева (словом: Един милион осемстотин петдесет и една хиляди двеста седемдесет и осем лева и 97 ст.) лева без ДДС или 2 221 534,77 лева (словом: Два милиона двеста двадесет и една хиляди петстотин тридесет и четири лева и 77 ст.) с ДДС. В Приложение № 3. 1 - Количествено - стойностна сметка (КСС) е посочена същата цена – в цифри, без изписване словом.

В утвърдената от възложителя Методика за определяне на комплексната оценка на офертите, изрично е записано следното: "Комисията ще провери предложенията за общата цена за изпълнение на строителни и монтажни работи, за да установи, че са подготвени и представени в съответствие с изискванията на документацията за участие в процедурата. При разлика между сумите изразени с цифри и думи, за вярно се приема словесното изражение на сумата".

По преписката има приложен и друг екземпляр от Приложение № 3.1. КОЛИЧЕСТВЕНО – СТОЙНОСТНА СМЕТКА, в който е записан верният сбор на сумите 1814979,39 и 36299,59, а именно: 1 851 278,98 без ДДС, но в Приложение № 3 – ЦЕНОВО ПРЕДЛОЖЕНИЕ, няма промяна на описаните словом цени и те си остават: 1 851 278,97 лева (словом: Един милион осемстотин петдесет и една хиляди двеста седемдесет и осем лева и 97 ст.) лева без ДДС или 2 221 534,77 лева (словом: Два милиона двеста двадесет и една хиляди петстотин тридесет и четири лева и 77 ст.) с ДДС.

К. се вземе предвид предварително обявеното от възложителя условие, че "при разлика между сумите изразени с цифри и думи, за вярно се приема словесното изражение на сумата", то настоящият състав приема, че допуснатата грешка в сборуването, независимо по каква причина е направена, не се отразява на общата предложена цена за изпълнение на обществената поръчка.

Настоящият състав не споделя изложените от КЗК съображения в частта ПРАВНИ ИЗВОДИ, защото не е налице оферта, която да не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на обществената поръчка. В случая не са били налице основанията на чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП за отстраняване на този участник от по-нататъшно участие в процедурата.

В конкретния случай е без правно значение факта, че предложената цена не надхвърля предвидения финансовия ресурс.

С оглед изложеното, оплакванията в касационната жалба се явяват основателни и обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде отменено и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК да се постанови друго решение, с което да се отмени решението на възложителя и преписката да се върне за ново разглеждане от последното законосъобразно действие – разглеждане на ценовото предложение на отстранения участник "Гео - Кри" ЕООД, гр. С..

При този изход на делото, на касационния жалбоподател се дължат поисканите своевременно разноски, които са само за заплатената държавна такса и възлизат на 1700 лева.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,