Решение № 1532 от 5.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7906/2020 г.

Решение № 1532 от 5.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7906/2020 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Българския институт по метрология срещу решение № 1956 от 9.04.2020 г. по адм. д. № 371/2020 г. на Административен съд София- град, с което е отхвърлена подадената от института жалба срещу решение № ФК-2019-211 от 18.12.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" за определяне на финансова корекция по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG05 SFOPOOI-2. 006-0012-СО 1/6.07.2018 г. по отношение на обособена позиция 1 с предмет "Избор на изпълнител за организация и провеждане на един брой обучение "Запознаване на служителите с последните тенденции за международна еквивалентност и проследимост на еталоните за разход на флуиди и практическо обучение на персонала за разработване на бюджет за неопределеност при калибриране на разходомери за газ" от обществената поръчка с предмет "Избор на изпълнители за осигуряване на логистика, организация и провеждане на обучения във връзка с повишаване на компетентността на персонала на Български институт по метрология" в три обособени позиции, открита с решение № 07-00-53-1/22.05.2019 г., изменено с решение № 07-00-53-1/5.06.2019 г., в размер на 25 % върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по договори № 0 ПДУ-12-ДОГ-1-1/08.10.2019 г. с Консорциум "Метроном" ДЗЗД за обособена позиция № 1 на обществената поръчка, финансирани по ОПДУ, за установени нередности, на основание точка 14, колона 3 (по отношение на процедури по чл. 20, aл. 1 от ЗОП) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Счита за неправилен извода, че в методиката липсват ясни и конкретни условия на които следва да отговарят графиците и учебната програма, които кандидатите предлагат. Доколкото са очертани предметите на всяко специализирано обучение в обособени позиции, периодът на провеждане на обученията, тяхната продължителност и особеностите на аудиторията, да се приеме, че възложителят е предоставил достатъчно и ясна информация за съставяне и детайлизиране на графиците и учебната програма на кандидатите. Възможността за предлагане от кандидатите на допълнителни дейности или поддейности е обособена за събиране на максимален брой точки от съответния компонент на показателя, а преценката за това дали офертата подлежи на максимално точкуване или не е обусловена от вида, характера и качественото отражение от изпълнението на съответните допълнителни дейности и доколко способстват за пълно изпълнение на възложената поръчка и поставените цели. Счита за неправилен извода за наличие на нарушение поради обстоятелството, че в методиката не е посочено колко точки ще получат участници, които не предлагат нито едно от петте надграждащи обстоятелства, но техническите им предложения отговарят на минималните изисквания, заложени в техническата спецификация е неправилен. В процесните правила за участие ясно е разписано, че при покриване на повече критерии, се получават повече точки, респективно при отговаряне на минималните изисквания, кандидатът следва да получи минималният брой точки за съответния компонент на показателя. Участниците не са били задължени да надграждат минималните изисквания, заложени в техническата спецификация. Простото приемане в Техническото им предложение /съответно Образец 1. 1, Образец 1. 2 и Образец 1. 3, в съответствие с обособената позиция, по която се участва/, че ще изпълнят поръчката съгласно всички изисквания от Техническата спецификация би донесла на всеки от участниците 0 (нула) точки, в случай, че решат да не разработват допълнително организация за изпълнение на поръчката съгласно Показател "Предложение за изпълнение" /ПИ/. Установява се какво е базисното съдържание на организацията на дейностите, което комисията е следвало да приеме за изпълнение на минималните изисквания на възложителя, а именно: участникът да е предложил и описал начин и организация за изпълнение на конкретните дейности, така че да са приложими за съответното задание. Поради това не са съгласни и с извода, че в случая се касае за детайлизиране на минималните изисквания в техническата спецификация, а не до надграждане на минималните изисквания на възложителя, заложени в Техническата спецификация на Методиката за оценка. Относно нарушението за незаконосъобразност на избора на изпълнител сочи, че в действителност възложителят е заложил изискване за провеждането на минимум две кафе паузи за периода на цялото обучение (без оглед на дните, през които то е продължило), както и на минимум обяд и/или вечеря на ден. Постигнатото съгласие между страните възложител и изпълнител е скрепено и с подписания помежду им договор. Приложените от Консорциум "Метроном" ДЗЗД документи установяват твърдените от тях в ЕЕДОП-декларацията проведени публични мероприятия със съответните обяди и кафе паузи. От допълнително приложените по делото доказателства е видно, че не съответства на фактите по делото изводът за наличие на нарушение, състоящо се в неиздаване на сертификати за обучение на лицата. Сочи, че са представени доказателства, че Консорциум "Метроном" ДЗЗД е издало сертификати на обучени служители. Счита, че т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности, в редакцията (Изм. – ДВ, бр. 67 от 2019 г., в сила от 23.08.2019 г.) действаща към момента на издаване на акта от 18.12.2019 г., доколкото е приложима, следва да бъде съотнесена към колона 4 Показател на корекцията (в %) за поръчки по чл. 20, ал. 2 и 3 от ЗОП и за процедура за избор на изпълнител по чл. 50 от ЗУСЕСИФ, тъй като за поръчки по чл. 20, ал. 2 и 3 от ЗОП /приложима за процедура за избор на доставчик на услуги, когато стойността на договора е от 70 000 до 280 000 лева/, финансовата корекция е в размер на 10 %, а не на 25 %, както е приел УО, че финансовата корекция следва да е по т. 14, колона 3. Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира разноски по делото. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. I. От УО е направена констатация, че Методиката не съдържа ясни и точни указания дали и по какви обективни критерии при възникване на хипотеза на липса на всичките пет надграждащи компонента, оценителната комисия би приела, че съответният участник е изпълнил минималните изисквания за начин и организация на изпълнение на дейностите, предвид неяснотата и на минималните изисквания и е налице възможност да се стигне до хипотеза, в която при наличието на едни и същи надграждащи елементи на различни участници да бъдат присъдени различен брой точки. Показателите за оценка трябва да дават възможност на възлагащия орган да провери дали офертите съответстват на критериите на разглежданата поръчка, както и дали действително са налице предложения, които надграждат, надхвърлят минимално изискуемото качество на изпълнение. УО на ОПДУ приел частично обосновката на бенефициера по отношение на методиката за комплексна оценка на офертите, като приел, че организацията на персонала по смисъла на чл. 70, ал. 4, т. 2 от ЗОП, относими към точки 1 и 2 от надграждащите обстоятелства на показателя ПИ, както и мерките за вътрешнофирмен контрол и мониторинг на изпълнението по т. 3, анализът и мерките за предотвратяване и преодоляване на възможните рискове по т. 4 и системата за комуникация с възложителя по т. 5 от надграждащите обстоятелства на показателя ПИ са счетени от възложителя за съществени с оглед комплексния предмет на обособената позиция на поръчката, включващ организация и провеждане на специализирано обучение; за изпълнение на минималните изисквания съгласно Техническата спецификация без включване на нито едно от надграждащите обстоятелства се присъждат 0 точки. УО на ОПДУ не приел възражението на бенефициера относно неясната формулировка на минималното изискване "участникът е предложил и описал начин и организация за изпълнение на конкретните дейности ", указано в Методиката за комплексна оценка по отношение на показателя ПИ. От една страна възложителят твърдял, че минималните изисквания съгласно Техническата спецификация се считат за изпълнени "в случай че участникът просто се е съгласил в Техническото си предложение да изпълни поръчката съгласно всички изисквания от Техническата спецификация", в какъвто случай би получил 0 точки по този показател. От друга страна, уточнил, че " тъй като в Техническата спецификация дейностите по изпълнение на поръчката просто са маркирани, без детайлно да са разработени (поотделно, но и в режим на взаимообвързаност) в случай, че участник представи такава разработка, в която да има описание на организацията за изпълнение на конкретните дейности — комисията би зачела това за изпълнение на този показател и би следвало съответно да точкува тази разработка на участника, съгласно предвиденото в таблицата, в което е заложен Показател "Предложение за изпълнение" (ПИ). " В образеца на Техническо предложение (Образец 1. 1. от документацията за обществената поръчка) е предвидено: Приложения: Предложение и описание на начина и организацията за изпълнение на конкретните дейности. От обосновката на бенефициера е направен извод, че ако в техническото предложение присъства приложение, изразяващо се в описание на начина и организацията за изпълнение на конкретните дейности, оценителната комисия би присъдила съответен брой точки съобразно Методиката, т. е. от 10 до 50 точки в зависимост от броя на предложените (от I до 5) надграждащи обстоятелства. В случай, че такова приложение не е включено в Техническото предложение, а само е попълнено и подписано в декларативна форма съгласно Образец 1. 1., участникът ще бъде допуснат до отваряне на ценовото предложение, но ще получи 0 точки по показателя ПИ. Обосновката противоречи на първото изречение от Методиката за оценка по показателя ПИ: "Предложената от участника организация за изпълнение на дейностите осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в Техническата спецификация, а именно: - участникът е предложил и описал начин и организация за изпълнение на конкретните дейности". Не е ясно какъв е минималния обем на начина и организацията за изпълнение на конкретните дейности съгласно Методиката. Прието е, че е налице нередност по т. 11 б. "а" от Приложението към Наредбата за посочване на нередности. II. Прието е, че е избран изпълнител, който не отговаря на критериите за подбор В подраздел III. 1. 3) "Технически и професионални възможности" от обявлението възложителят е заложил критерий за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОП, както следва: "1. По всяка една от обособените позиции, за които участникът е избрал да кандидатства, същият следва да е изпълнил през изтеклите три години от датата на подаване на офертата минимум една дейност, с предмет и обем сходен или идентичен с този на настоящата поръчка. " Изисква се следното минимално ниво за изпълнение на този критерий: "Под дейности, с предмет сходен или идентичен с този на настоящата поръчка следва да се разбират дейности по осигуряване на логистика, организация и провеждане на обучения. Под дейности, с обем сходен или идентичен с този на настоящата поръчка следва да се разбира: По обособена позиция № 1 - организирано и проведено минимум едно обучение, включващо организиране на изхранване на обучаемите, с минимум 10 обучени и сертифицирани лица за последните три години. *3 а обучение, включващо организиране на изхранване на обучаемите, ще се приема всяко обучение, на което са организирани минимум по две кафе-паузи и един работен обяд и/или вечеря на ден, без оглед на дните, през които е продължило обучението. " Една от констатациите за нередовности в ЕЕДОП на участника Консорциум "Метроном" ДЗЗД, избран впоследствие за изпълнител и по трите обособени позици, касае изпълнението на този критерий за подбор, което се декларира в част IV, раздел В: "Технически и професионални способности" от ЕЕДОП. В т. 2. а. 4 на стр. б от Протокол № 1/24.07.2019 г. от работата на комисията е указано по отношение на първоначално представената информация в ЕЕДОП на участника (консорциума), че "от представената от участникът информация не може да се извлече информация дали описаните мероприятия са включват кафе-паузи и работен обяд и/или вечеря на ден. " На участника е предоставена възможност да коригира ЕЕДОП и в тази част. Същата информация е посочена и в ЕЕДОП на члена на консорциума " Фондация за социални инвестиции и ресурси" В представения на 30.07.2019 г. коригиран ЕЕДОП на Консорциум "Метроном" ДЗЗД, както и в коригирания ЕЕДОП на "Фондация за социални инвестиции и ресурси", са посочени само две от представените в първоначалния ЕЕДОП изпълнени дейности (обучения) със сходен предмет и обем. Първата от тях, с възложител Сдружение "Девин - минало, настояще, бъдеще", обхваща период извън изискуемия (1.07.2019 г. (датата на получаване на офертата на Консорциум "Метроном" ДЗЗД) - 1.07.2016 г. (три години назад), а именно: 5.01.2016 г. - 7.06.2016 г., следователно не е трябвало да бъде взета предвид от оценителната комисия, определена със заповед № А-253-1/2.07.2019 г., изменена със заповед № А-253-2/08.08.2019 г. и заповед № 253-3/9.08.2019 г. Относно логистиката на първото обучение - с възложител община Павликени - в ЕЕДОП е отбелязано осигуряването на 4 работни обеда и 4 кафе паузи. Видно от приложените към ЕЕДОП договор, предварителна програма, утвърдени от възложителя доклади за проведеното обучение и референция от община Павликени, обучението е двудневно, като е предвидена само по една кафе-пауза на ден и на участниците не са издадени сертификати за завършено обучение Следователно и тази дейност е следвало да не бъде приета от назначената от възложителя комисия и участникът е трябвало да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, поради несъответствие с критерия за подбор изпълнени дейности със сходен предмет и обем. Вместо това, на стр. 2 от Протокол № 2/12.08.2019 г. комисията констатирала: " След като разгледа трите ЕЕДОП документа комисията констатира че участникът е изпълнил всички предписания, дадени му в Протокол 1, като е отстранил всички констатирани пропуски. " УО не приел обосновката на бенефициера по т. 2 от възражението относно незаконосъобразния избор на изпълнител, който не отговаря на критериите за подбор. Тълкуването от бенефициера на спорния текст от критерия за подбор специфичен опит на участника - изпълнени сходни дейности - противоречи на смисловото и логическо значение на изречението: "За обучение, включващо организиране на изхранване на обучаемите, ще се приема всяко обучение, на което са организирани минимум по две кафе-паузи в един работен обяд и/или вечеря на ден, без оглед на дните, през които е продължило обучението. " Разумното и логично разбиране на това изречение е, че за всеки от дните на обучението, независимо колко са те, трябва да са осигурени две кафе-паузи и един работен обяд и/или вечеря, съответно за два дни - 4 кафе-паузи и 2 обяда и/или 2 вечери и т. н. Това разбиране се подкрепя и от формулираното на стр. 7 от Техническата спецификация изискване по т. 3.1.2. 4. "Да бъдат осигурени най-малко по две кафе паузи на ден, по един работен обяд на ден (т. е. минимум пет работни обяда) и една официална вечеря за всички участници в обучението. " Смисълът, който бенефициерът твърдял, би бил валиден при следната формулировка: на което са организирани минимум две кафе-паузи и по един работен обяд и/или вечеря на ден... " Логически възражението не е прието, тъй като, ако обучението е продължило повече от два дена, то за дните от трети нататък би следвало да не е осигурена кафе-пауза. Правилно тези доводи са приети за неоснователни, тъй като изразът по две кафе-паузи означава, че са на ден, както изрично е записано в техническата спесификация. Цитираните от бенефициера документи, с които се доказва изпълнението на този критерий за подбор от избрания изпълнител, са били приложени и са разгледани от УО още преди изготвянето на писмото за обосновка, срещу което бенефициерът е възразил, и дори са споменати в него. Дори от самото наименование на документите е видно, че за всяко от обученията е осигурена само по една кафе-пауза на ден. УО разгледал допълнително представените документи и потвърдил заключението си, че са организирани само по една кафе-пауза на ден и не са издадени сертификати за завършено обучение. В тази връзка, бенефициерът не възразил, не изложил аргументи против констатацията на УО на стр. 6 от писмо с peг. № BG05 SFOP001-2. 006-0012-C02-M022/26.11.2019 г., че избраният изпълнител не доказва още един изискуем елемент от същия критерий за подбор - на участниците във въпросните обучения със сходен на настоящата поръчка предмет да са издадени сертификати за завършено обучение ("обучени и сертифицирани лица"). Изискването е относимо и формулирано поради необходимостта обучението по обособена позиция 1 от обществената поръчка "да приключи с получаване на сертификати за успешно завършилите курса на обучение служители на БИМ" (с. 6 от Техническата спецификация). Избраният за изпълнител участник е следвало да бъде, но не е отстранен от участие поради несъответствие с този критерий за подбор, в нарушение на императивната норма на чл. 107, т. 1 от ЗОП. Правилно съдът, с оглед съвкупността от събраните доказателства в хода на процеса е потвърдил констатираното от УО нарушение, че е допуснат до участие и впоследствие избран за изпълнител участник, който е трябвало да бъде отстранен. Доказано е, че в представения на 30.07.2019 г. коригиран ЕЕДОП на Консорциум "Метроном" ДЗЗД, както и в коригирания ЕЕДОП на "Фондация за социални инвестиции и ресурси", са посочени само две от представените в първоначалния ЕЕДОП изпълнени дейности (обучения) със сходен предмет и обем. Първата от тях, с възложител Сдружение "Девин - минало, настояще, бъдеще", обхваща период извън изискуемия (1.07.2019 г. (датата на получаване на офертата на Консорциум "Метроном" ДЗЗД) - 1.07.2016 г. (три години назад), а именно: 5.01.2016 г. - 7.06.2016 г., с оглед на което е направен извод, че не е следвало да бъде взета предвид от оценителната комисия. Относно логистиката на първото обучение - с възложител община Павликени - в ЕЕДОП е отбелязано осигуряването на 4 работни обеда и 4 кафе паузи. Видно от приложените към ЕЕДОП договор, предварителна програма, утвърдени от възложителя доклади за проведеното обучение и референция от община Павликени, обучението е двудневно, като е предвидена само по една кафе-пауза на ден и на участниците не са издадени сертификати за завършено обучение. Правилен е извода, че и тази дейност е следвало да не се приема от назначената от възложителя комисия, като участникът е следвало да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, поради несъответствие с критерия за подбор изпълнени дейности със сходен предмет и обем. УО приел, че са засегнати принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във връзка с чл. 107, т. 1 от ЗОП, което се квалифицира по т. 14 ( неправилно приложен критерий за подбор в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител участник, който не отговаря на този критерий за подбор "), колона 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Във връзка с това на основание т. 14 колона 3, от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е определена финансова корекция в размер на 25 % по отношение на допустимите разходи по засегнатите договор за обществена поръчка по обособена позиция 1 с изпълнителя Консорциум "Метроном" ДЗЗД. Съдът не е взел предвид, че в административния акт УО е приел обосновката на бенефициера по т. 3 от възражението относно отстраняването на участника "Яна Тур Логистик" ДЗЗД за което не е наложена финансова корекция, както и по т. 4 за липсващи документи, които допълнително са били представени в ИСУН. Поради това без основание се явяват изводите на съда и на органа във връзка с твърденията в сигнала за нередност за незаконосъобразно отстраняване на участник за проявена дискриминация и неравенство, но изводите за нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП са законосъобразни. На стр. 21 ред 3 от административния акт при изписване на правното основание на което е издаден административния акт е посочена разпоредбата на чл. 107, т. 1 ЗОП. Представените доказателства, че Консорциум "Метроном" ДЗЗД е издал сертификати за обучени служители за процесната обществена поръчка са неотносими, тъй като изводът за неиздадени сертификати е за обучени служители на Община Павликени, във връзка с доказване на изпълнени сходни дейности. Не се променя извода за незаконосъобразно избран изпълнител, който не отговаря на критериите за подбор, тъй като не е отговарял на изискването за организирани минимум по две кафе- паузи и един работен обяд и/или вечеря на ден. Без значение е и представеното становище на изпълнителя. Неоснователни са доводите, че финансовата корекция е следвало да бъде съотнесена към т. 14 в колона 4 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности, Показател на корекцията (в %) за поръчки по чл. 20, ал. 2 и 3 от ЗОП и за процедура за избор на изпълнител по чл. 50 от ЗУСЕСИФ, в редакцията (Изм. – ДВ, бр. 67 от 2019 г., в сила от 23.08.2019 г.) действаща към момента на издаване на акта от 18.12.2019 г., тъй като за поръчки по чл. 20, ал. 2 и 3 от ЗОП /приложима за процедура за избор на доставчик на услуги, когато стойността на договора е от 70 000 до 280 000 лева/, финансовата корекция е в размер на 10 %, а не на 25 %. Видно от формуляра за кандидатстване проведена е открита процедура /по чл. 20, ал. 1 ЗОП/ с прогнозна стойност 125847 лв. Установява се нередността и нарушението за което е наложена общо финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договора, поради което безпредметно се явява обсъждането на нарушението за което е определена финансова корекция в размер на 10 %. Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят претендираните разноски за юрисконсултско възнаграждение, което се определя на 100 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение