Решение № 3289 от 10.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 298/2014 г.

Решение № 3289 от 10.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 298/2014 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "КА Консулт - 04" ООД срещу решение № 1615 от 04.12.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1338/2013 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и в нарушение на материалния закон - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение. Решението е обжалвано и в частта, с която са възложени направени в производството разноски от заинтересованата страна. Жалбоподателят излага доводи за прекомерност на присъдения адвокатски хонорар. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът "ЧЕЗ Разпределение България" АД, изразява становище за неоснователност на жалбата и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Заинтересованата страна "Пешев" ЕООД изразява становище за неоснователност на жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е ЧАСТИЧНО ОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение на Управителния съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, обективирано в т. 11 от протокол № 205 от 9.10.2013 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на консултант за оценяване съответствието на инвестиционни проекти със съществените изисквания към строежите, упражняване на строителен надзор на енергийни обекти, геодезическо заснемане и изготвяне на технически паспорт, съгласно чл. 176а от ЗУТ на територията обслужвана от "ЧЕЗ Разпределение България" АД - Направление София област с три обособени позиции", в частта по обособена позиция № 3, открита с решение № 193, т. 4 от 30.05.2013 г. на възложителя. С оспорения акт на възложителя жалбоподателят "КА Консулт - 04" ООД е отстранен от участие във възлагателната процедура на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Като неоснователни са преценени доводите на оспорващата страна за допуснато съществено нарушение при провеждане на възлагателната процедура, тъй като решенията за откриване на процедурата, за назначаване на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП и решението по чл. 73, ал. 1 от ЗОП са взети от различни органи на търговското дружество. По тези доводи КЗК е приела, че в случая възложител по смисъла на ЗОП е юридическото лице - "ЧЕЗ Разпределение България" АД, което е акционерно дружество с двустепенна система на управление. Съгласно разпоредбата на чл. 235, ал. 1 от ТЗ членовете на управителния съвет, представляват дружеството колективно, поради което законосъобразно решението за откриване на процедурата и решението за класиране и избор на изпълнител са издадени от колективния орган, представляващ възложителя. С решение на управителния съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД е възложено на изпълнителния директор на "ЧЕЗ Разпределение България" АД да назначи комисия за провеждане на процедурата. Делегирането на правомощия на колективния орган на управление на търговското дружество е съобразено с разпоредбата на чл. 8, ал. 2 от ЗОП, поради което КЗК е стигнала до правен извод, че не е осъществено твърдяното от жалбоподателя нарушение, тъй като лицето, издало заповедта за назначаване на помощния орган, е надлежно упълномощено от управителния съвет с решението за откриване. Като неоснователни са преценени доводите на оспорващия за незаконосъобразност на решението, с което неговата оферта е отстранена от участие на основания чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В тази връзка КЗК е преценила, че съгласно раздел III т. 2.3) от Обявлението за обществената поръчка и раздел VI от документацията за участие, всеки участник следва да представи декларация (съгласно образеца в документацията), съдържаща списък на основните му договори с предмет сходен с предмета на настоящата поръчка, изпълнени през последните три години считано към крайната дата на подаване на офертите на обща стойност минимум 150 000 лв. без ДДС, формирана като сума от стойностите на най-малко 1 /един/ договор за изготвяне оценка на съответствието на проекти и независим строителен надзор на обекти от електроенергийната система, по смисъла на Закона за енергетиката (ЗЕ) и/или най-малко 2 /два/ договора, единият от които е за изготвяне оценка на съответствието на проекти за обекти от електроенергийната система, по смисъла на ЗЕ, а другият за независим строителен надзор на обекти от електроенергийната система, по смисъла на ЗЕ. Комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, при прегледа на документите за подбор е констатирала, че представените от участника "КА Консулт - 04" ООД документи не отговарят на това изискване, поради което и на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП е дала възможност на участника да представи допълнително доказателства за изпълнение на изискванията на възложителя за подбор. На основание чл. 68, ал. 9 от ЗОП участникът е представил нов списък, към който са приложени 6 броя препоръки, като препоръките на "ЕЛИС - К" ООД и "Елсистем Инженеринг" ООД не са зачетени като относими, тъй като тези дружества не са сред лицата декларирани като възложители, в представения нов списък на изпълнени договори. При извършената преценка, КЗК е стигнала до извод, че дори да се приемат за сходни всички декларирани договори, за които има представени референции за добро изпълнение, общата сума е по-малка от предвидената в изискванията на възложителя. По тези доводи КЗК е приела, че възложителят законосъобразно е отстранил от участие "КА Консулт - 04" ООД, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила оспорения акт на възложителя. С обжалваното решение на жалбоподателят е възложено да заплати на заинтересованата "Пешев" ЕООД, направените в хода на производството разноски, в размер на 4 200 лв. - изплатено адвокатско възнаграждение. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. Решението в частта, с която на оспорващата страна е възложено да заплати разноски в полза на заинтересованата страна следва да бъде изменено, поради прекомерност на адвокатския хонорар. В жалбата до съда под формата на касационни възражения, се повтарят доводите релевирани и в производството пред КЗК. На първо място се твърди допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в това, че КЗК не се е произнесла по всички наведени доводи. Твърди се от жалбоподателя, че при разглеждане на документите за подбор комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е допуснала нарушение, като е зачела като относими само декларирани договори с идентичен предмет, при предвидено изискване в обявлението за деклариране на договори със сходен предмет. Това възражение не е било разгледано и по него липсва произнасяне в обжалваното решение. Настоящият състав не споделя тези доводи. В обжалваното решение извършена цялостна преценка на представените доказателства относими към изискванията на възложителя за подбор. В раздел III т. 2.3) от Обявлението за обществената поръчка и раздел VI от документацията за участие, е предвидено, че всеки участник следва да представи декларация (съгласно образеца в документацията), съдържаща списък на основните му договори с предмет сходен с предмета на обществената поръчка, изпълнени през последните три години считано към крайната дата на подаване на офертите на обща стойност минимум 150 000 лв. без ДДС, формирана като сума от стойностите на най-малко 1 /един/ договор за изготвяне оценка на съответствието на проекти и независим строителен надзор на обекти от електроенергийната система, по смисъла на Закона за енергетиката (ЗЕ) и/или най-малко 2 /два/ договора, единият от които е за изготвяне оценка на съответствието на проекти за обекти от електроенергийната система, по смисъла на ЗЕ, а другият за независим строителен надзор на обекти от електроенергийната система, по смисъла на ЗЕ. Предвидено е, че като доказателство задължително се прилагат оригинали или нотариално заверени копия на референции (препоръки) за добро изпълнение най-малко за декларираните договори, покриващи минималното изискване. От приложените препоръки следва да е ясно за кой точно от договорите от декларацията се отнася. В изискванията на възложителя изрично е посочено кои договори ще се преценяват като сходни в предмета на обществената поръчка, а именно тези, които се отнасят за обекти от електроенергийната система. Обхватът на понятието е даден в разпоредбата на чл. 82, ал. 2 от ЗЕ и обхваща енергийните обекти за производство на електрическа енергия, електропреносната мрежа, отделните електроразпределителни мрежи и електрическите уредби на клиентите. Въпреки дефинираното от възложителя изискване, в обжалваното решение КЗК е извършила преценка на относимите договори, като е зачела всички декларирани договори, за които е представена референция за добро изпълнение. При тази преценка стойността на декларираните договори, с представена референция е по-ниска от минималната стойност, предвидена в изискванията на възложителя. Общата стойност на договорите, декларирани от участника е 160 248,35 лв., но от тази стойност следва да се извадят договор под № 2 за 2010 г., тъй като е извън тригодишния срок, считано от датата на обявяване на поръчката, както и договорите, за които не е представена референция за добро изпълнение, а това са договорите под № 1, № 3, № 4, № 5, № 6, № 8 и № 9 за 2010 г.; № 1, № 2 и № 3 за 2011 г. и № 4 и № 5 за 2012 г. Стойността на декларираните договори, за които е представена препоръка за добро изпълнение е по-ниска от минималния размер, предвиден от възложителя за доказване на технически възможности. При това изводът, до който е стигнала Комисията за защита на конкуренцията не обхваща преценка за сходство на договорите с предмета на поръчката, така както е предвидил възложителят. Констатациите на КЗК обосновават правния извод, че офертата на жалбоподателя не е отговаряла на изискванията за подбор и след дадена възможност за представяне на нови документи по реда на чл. 68, ал. 9 от ЗОП, поради което правилно участника е бил отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за допуснато нарушение на материалния закон, поради неправилно тълкуване на разпоредбата на чл. 8 от ЗОП. Неоснователни са твърденията на жалбоподателя, че в хода на процедурата решението за откриване и решението, с което е определен изпълнител, са взети от различни органи. Откриването на възлагателната процедура е станало с решение на управителния съвет на акционерното дружество, който съгласно чл. 235, ал. 1 от ТЗ е колективния орган, представляващ дружеството. Процедурата е приключила с решение по чл. 73, ал. 1 от ЗОП, което също е прието от колективния орган, представляващ дружеството, а именно управителния съвет. С решението за откриване на възлагателната процедура е упълномощен изпълнителният директор на дружеството да назначи комисия по чл. 34, ал. 1 от ЗОП. При това положение не може да се приеме, че процедурата е проведена при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. В случая възложител е акционерно търговско дружество, което се представлява и управлява от колективен орган - управителен съвет. Именно този орган е взел решенията за откриване и приключване на възлагателната процедура, в това число и решения за упълномощаване на оперативен орган, който да постановява решения в хода на процедурата. По тези доводи настоящият състав счете, че доводът за допуснато нарушение на материалния закон е неоснователно. Правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията са законосъобразни и обосновани. Настоящият състав счете, че възражението на жалбоподателя за прекомерност на заплатения адвокатски хонорар от заинтересованата страна за производството пред Комисията за защита на конкуренцията и за производството пред съда е основателно. За производството пред КЗК и за касационното производство заинтересованата страна "Пешев" ЕООД е представил доказателства за платен адвокатски хонорар на адв. Пешева в размер на 4200 лв. за всяко от производствата. С оглед фактическата и правна сложност, настоящият състав счете, че възложените разноски за производството пред КЗК следва да бъдат намалени от 4200 лв. на 2500 лв. За производството пред Върховния административен съд направените разноски също следва да бъдат намалени, тъй като са прекомерни в доказания размер. По тези доводи и с оглед изхода на делото, настоящият състав счете, че за производството пред Върховния административен съд на заинтересованата страна следва да бъде бъдат присъдени разноски в размер на 2000 лв., като за разликата до претендирания размер от 4200 лв. искането следва да бъде оставено без уважение. С оглед изхода на делото и своевременно направеното искане на ответника в производството следва да се присъдят разноски в размер на 150 лв. - юрисконсултско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение