Решение № 1658 от 3.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8338/2010 г.

Решение № 1658 от 3.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8338/2010 г., III о., докладчик председателят Ваня Пунева Производството по реда на чл. 208 и сл. от АПК е образувано по касационна жалба на Министерство на здравеопазването, подадена от пълномощниците юрк. Веронова и юрк. Петрова, против решение от 9.04.2010 г. на Административен съд - София-град, постановено по адм. дело № 5117/2009 г. по описа на съда, с което е уважен искът по чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ на Теодора Димитрова Кузманова в размер на 10 000 лева за причинени неимуществени вреди, ведно със законната лихва от датата на завеждане на делото до окончателното изплащане на сумата, както и са присъдени разноски по делото в размер на 3010 лева. Направените касационни възражения против обжалваното съдебно решение са следните: на първа място - разпределението (като количество) на лекарствения продукт "Зомета" към съответното лечебно заведение, зависи от броя на водените на отчет пациенти и схемата на лечение с продукта на всеки от тях отнесено към съответния период на доставка, поради което и противно на изводите на първоинстанционният съд, министърът на здравеопазването законосъобразно е разпределил "достатъчни" количества към СБАЛО от продукта, упражнявайки контрол върху първоначално направената заявка от лечебното заведение; на второ - съдът е приел за установени фактите, свързани с назначаване на лечението, начина и периодите на извършването му, без същите да са надлежно доказани от страна на ищеца, както и неправилно е приел, че липсата на лекарствения продукт не следва да се възлага на ищеца; на трето - не е съобразено обстоятелството, установено със заключението на вещото лице, че продукта "Зомета" се приема на период от време "минимум 28 дни", а допустимия изчаквателен период е 45 дни, както и че не установено надвишаването на този период от една страна и от друга - периода на забавяне. на четвърто - съдът не е обсъдил, обстоятелствата, че преди 24.06.2009 г. на ищцата е противопоказано вливане на лекарствения продукт, както и че към 25.05.2009 г. и 23.06.2009 г. на лечебното заведение е доставено количество "Зомета" съответстващо на броя на водените на отчет пациенти. на пето - не е обсъдено обстоятелството, установено със заявката на СБАЛО за доставка на продукта за периода 07-08.2009 г., че към месец юни в аптеката на лечебното заведение е имало "начално количество" от 43 ампули "Зомета". С оглед на посочените възражения за неправилност на обжалваното съдебно решение, касатора иска неговата отмяна. Разноски не се претендират. Ответната страна - Теодора Димитрова Кузманова, представлявана от адв. Николова и адв. Цветковска, възразяват против основателността на касационната жалба и претендират разноски в размер на 300 лева, съгласно приложен списък по чл. 80 от ГПК. В писмени бележки се твърди, че ищцата е претендирала вреди от бездействие във връзка с доставки на лекарства, което е в нарушение на Наредба № 34/2005 г. и ЗЗ и в причинна връзка с усложненото и здравословно състояние, поради което не е налице нарушение на материалния закон. Твърди се още че са налице и достатъчно доказателства установяващи предписването на това лекарство, както правилно е приел първоинстанционния съд. Представителят на Върховната административна прокуратура поддържа, че касационната жалба е допустима, но е неоснователна по същество. Според участващия по делото прокурор съдът е аргументирал обосновани изводи във връзка с елементите на фактическия състав на чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ. Като неоснователни са оценени възраженията на касатора, че преди 24.06.2009 г. на ищеца е било противопоказно да се извърши вливане на "Зомета", както и че е налице изпълнение на контролните правомощия на министъра по отношение на изпълнението на Наредба № 34 от 25.11.2005 г. за реда за заплащане от републиканския бюджет на лечението на българските граждани за заболявания, извън обхвата на задължителното здравно осигуряване (ред. ДВ, бр. 24/31.03.2009 г.) (Наредба № 34). Посочено е, че съдът правилно е разпределил тежестта на доказване относно изпълнение на задълженията на административния орган във връзка с лечението. Върховният административен съд, III-то отделение, намира касационната жалба за допустима като редовно подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна и разгледана по същество за основателна по следните съображения: Първоинстанционният съд е приел за разглеждане иск по чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ да бъде осъдено Министерство на здравеопазването да заплати на ищцата Теодора Кузманова Захариева обезщетение в размер на 10 000 лв., заедно със законната лихва, считано от завеждане на иска, за причинени неимуществени вреди - болки и затруднения в движението поради намаляване на костната плътност, представата за развитието на метастазите, за риска от възникване на нови метастази, от непоправимото разрехване на костната система, от лишаването на друг пациент от лекарството, ако от същото се ползва тя, очакване липсата на това лекарство да продължи и да настъпи липса и на останалите свързани с лечението й лекарства, като и на въздействието на представата за "усещане за обреченост" вследствие на знанието на статистическа преживяемост при лечение и при нелечение на раковите заболявания (л. 71 и 72) Твърдението на ищцата е, че причина за настъпилите вреди е незаконосъобразното бездействие на министъра на здравеопазването да осигури към 18 юни 2009 г. и "нататък" лекарството "Зомета" в аптеката на болничното заведение "Специализирана болница за лечение на онкологични заболявания" ЕАД - София (СБАЛО), в което се извършва лечението на ищцата. Въз основа на събраните по делото доказателства и направените правни изводи, съдът е приел следното по отношение законосъобразността на бездействието: Видно от приложения доклад от др. Тимчева изготвен във връзка с подадена от ищцата жалба от края на месец март е било предприето лечение с лекарството Зомета, като на 19.06.2009 г. поради сведение, че то липсва в аптеката то не е било изписано. Пак от доклада е видно, че е назначен от завеждащия клиника по химиотерапия към СБАЛО еднократен прием на препарата "Зомета" на всеки 28 дни, а с оглед заключението на допуснатата съдебно-медицинска експертиза, приемът е следвало да бъде направен на 19.06.2009 г. Ползвайки се отново от заключението на вещото лице, съдът е приел за установен факта, че на 19.06.2009 г. в болничната аптека на СБАЛО препарата "Зомета" не е имало. Относно причината за липсата на препарата е прието, че административния орган в нарушение на чл. 23 от Наредба № 34 не са изпълнили в пълен обем заявените количества от препарата от страна на СБАЛО като при заявка за периода (стр. 28) 01.05.2009 - 30.06.2009 г. от 240 броя (единици от препарата) за 60 болни, в болничната аптека са предадени общо 120 броя. Съдът изрично е посочил, че съгласно чл. 23 от Наредба № 34, преценката за това какво е количеството препарат необходимо за лечение на всички пациенти са извършва от ръководителя на болничната аптека, директора на лечебното заведение и директора на съответния регионален център по здравеопазване, като министър на здравеопазването или служители в министерството са длъжни да поръчат заявеното количество без да го коригират. По отношение на периода на бездействие, е прието че изследването му е без значение, тъй като доколкото забавянето в лечението е отрицателен фактор, който влияе върху психиката на онкоболните, то не само забавяне от един ден, но и неувереността и съмнението, че може да не бъде навреме приложено лечението оказват отрицателно въздействие. Посочено е съща така, че е без значение, твърдението на ответника, че не е установен за какъв период точно е липсвало лекарството, тъй като безспорно било доказана липсата му, както и настъпилите вреди. Настоящата инстанция счита, че решението е постановено при неизяснен предмет на иска, нарушаване на съдопроизводствените правила при изследване на доказателствената съвкупност и при неправилно приложен материален закон. Твърдението на ищцата е, че причина за настъпилите вреди е незаконосъобразното бездействие на министъра на здравеопазването да осигури към 18 юни 2009 г. и "нататък" лекарството "Зомета" в аптеката на болничното заведение СБАЛО. Така направеното твърдение е уточнено на 19.10.2009 г., спрямо исковата молба, подадена на 22.07.2009 г., в която периода не е бил ясно посочен и поради което, съдът е дал правилни указания за отстраняване на нередовността с разпореждането си от 7.10.2009 г. С уточнението се изяснява, че вредите са настъпили в резултат от продължено във времето бездействие започнало на 18 юни 2009 г., тъй като наречието "нататък" очевидно е използвано като определящо за време - установяване бездействието какъв период от време обхваща - от изписване на лекарството до предявяване на иска. до уточняване на иска или до друг трети възможен момент. В с. з. от 28.02.2010 г. съдът не е поставил въпросът за изясняване, както и в направения доклад по делото не е посочил периода на бездействие 18 юни 2009 г. - "нататък" като обстоятелство, обуславящо претендираното право на обезщетение. Нещо повече в указанията си до страните за разпределение на доказателствената тежест е посочил, че в тежест на ищцата е да установи ".. периоди през които са липсвали..." (лекарствата). Съдът е разгледал иска като е изследвал единствено фактите, свързани с липсата на лекарството към юни месец. Следва да се отбележи, че по отношение установеното право на ищцата, което е оспорено от ответника, да се ползва от безплатно лечение със "Зомета" съдебния състав е изложил несъстоятелни мотиви. Съгласно чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ държавата и общините отговарят за вредите, причинени на граждани и юридически лица от незаконосъобразни актове, действия или бездействия на техни органи и длъжностни лица при или по повод изпълнение на административна дейност. В конкретния случай искът е предявен във връзка с чл. 204, ал. 4 от АПК, като следва в производството по иска за обезщетение да се установи налице ли е бездействие на административния орган, за да бъде ангажирана отговорността на държавата за понесените от това бездействие вреди. Видно и от правната норма и съгласно ТР № 3/2004 на ОСГК на ВКС на РБ, задължително за всички съдилища, под действия и бездействия се има предвид "фактическо" бездействие. Предвид и смисълът на чл. 250, чл. 256 и чл. 257 от АПК фактическото бездействие представлява неизпълнение на правно регламентирано задължение за административен орган или длъжностно лице, т. е. самата правна норма да регламентира дължимото фактическо действие. В случая по силата на чл. 13 лекарствените продукти, необходими за лечението на заболяванията по наредба № 34 се предписват от лекари, които притежават специалност по профила на заболяването, работещи в лечебното заведение, посочено в приложение № 1 и № 1а, което предписване на основание чл. 14, ал. 2 подлежи на одобрение с протокол (приложение № 3) от комисия в състав от най-малко трима лекари, определени със заповед на ръководителя на лечебното заведение. Съгласно чл. 14, ал. 4 от Наредбата, предписаните лекар. продукти по ал. 2 се вписват в съответната документация по ал. 1 и в картата на пациента. Следователно правото на пациент да се ползва от предписан му лекарствен продукт възниква на основание одобрението от страна на комисията по чл. 14, ал. 2 на предписаното му лечение. В тази връзка съдът неправилно е приел, че представените и неоспорени от ответника документи анамнеза и доклад, установяват правото на ищеца да се полза от лекарствения продукт "Зомета". Тези документи, установяват факти свързани с лечението на ищцата с посочения продукт, но не са пряко доказателство, че същите са й предписани по съответния ред. Не могат да бъдат споделени и изводите на съда, касаещи установяване факта, че липсата на лекарството се дължи на бездействие на ответника да изпълни в пълен обем заявените количества за периода май-юни. По делото (л. 26) е представена заявката на СБАЛО за периода 01.05.2008 - 30.06.2009 г., както и заявката за периода 07.2009-08.2009 г. (л. 27). Съдът правилно е установил, че за периода май-юни, заявеното количество от лечебното заведение е 240 единици от лекарството. Разпределеното количество обаче не е 120 единици, а 95. Това е така, тъй като съдът не е съобразил периода на заявките респ. периода за искане към доставчика за разпределение и дата на доставка в болничната аптека. Видно от приемо-предавателните протоколи от 28.04.2009 г. (л. 63) и 25.05.2009 г. (л. 64), общия доставен обем от лекарството "Зомета" е 95 единици. Същественото обаче е, че съдът е пропуснал да обсъди поотделно и в цялост доказателствата, свързани с заявените количества, изпълнението на заявките и наличността на лекарството към месец юни 2009 г. Отчетлива е разликата между заявените количества 240 единици за период от два месеца (61 дни) и броя на пациентите (60), ползващи се от лекарството. Според изслушаното по делото вещо лице, приемът на лекарството е в интервал от 28 дни. Следователно може да са направи предположение, че направената заявка не съответства на реалната възможност за употреба на продукта - около 120 единици за периода. Налице е и разминаване от заявеното количество от 600 единици за периода юли-август, когато броят на описаните нуждаещи се пациентите е 79. Не може да бъде пропуснато и обстоятелството, че според заявка - разпределение от 16 май и 16 юни 2009 г. (л. 21 и 22) за разпределение остават 5736 респ. 5020 флакона от лекарството. Не е обсъдено и обстоятелството, че според доклада на доц. д-р- Тимчева от 22.06.2009 г., лекарството "Зомета" в болничната аптека липсва от датата 04.06.2009 г., а според заявката за периода юли - август, направена явно преди тази дата, наличното количество от лекарството в аптеката е 43 единици при условие, че според приемо-предавателния протокол от 25.05.2009 г. аптеката е получила 60 единици. От посоченото се установява, че в периода 25.05.2009 г. до най-късно 03.06.2009 г. в болничната аптека е имало наличност от 103 единици като същите са изразходвани към 04.06.2009 г. спрямо диапазон на болните в рамките на периода май-август 60-79 пациента. Основателно е и възражението на касатора, че съдът не е обсъдил възраженията на ответника, че преди 24.06.2009 г. на ищцата е противопоказно вливането на препарата, както и че 23.06.2009 г. в болничната аптека са доставени нови 60 единици от препарата. При условие, че според доклада на доц. д-р Тимчева, на 26.05.2009 г. е изписано за трети път лекарството от болничната аптека, че интервала на курсовете на лечение е 28 дни според вещото лице, както и че интервала от време между първия и втория (03.04 - 30.04) и втория и третия прием (30.04 - 26.05) е 26-27 дни, то скъсяването на този интервал вече до 23 дни към 18 юни 2009 г. следва да намери своето обяснение, още повече, че на 23 юни 2009, т. аптеката към СБАЛО е получила нови 60 единици от лекарството (л. 65). С оглед на това съдът намира че решението е постановено при допуснати процесуални нарушения изразяващи се в необсъждане на всички доводи и възражения на страните, което е довело и до необоснованост на съдебното решение. В мотивите си съдът не е изложил доводи за наличието на четирите елемента на фактическия състав на разпоредбата на чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ. От решението не става ясно предписано ли е по реда на Наредба № 34 от 25.11.2005 г. лечение на ищцата с лекарството Зомета и ако е предписано защо не и е осигурено тъй като доставените в лечебното заведение лекарствени продукти се разпределят от самите лечебни заведения поименно на пациентите според определеното лечение. Изясняването на този въпрос е от значение тъй като това би обосновало и извода че е налице бездействие от страна на касатора да осигури необходимото лекарство за лечението на Захариева и следва да се ангажира отговорността на МЗ. От друга страна, е ако се установи че лекарството е било налично каквито данни има по делото това би било основание за търсене на отговорност, но по друг ред по ЗЗД, а не по реда на ЗОДОВ. Затова настоящата инстанция приема, че мотивите на съда по отношение на доказване на бездействие на административния орган са противоречиви и неясни което налага отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда. При новото разглеждане на делото следва да бъде изяснено, предписано ли е лечение по реда на Наредбата с посоченото лекарство, защо същото не е осигурено на ищцата, с оглед на което да се отговори налице ли е бездействие на административния орган да изпълни задължението си да осигури необходимото за лечението на ищцата лекарство, което е довело до влошаване на здравословното и състояние. Недопустимо е правото на ищцата за безплатно лечение да бъде нарушавано от бездействие на административен орган комуто е вменено задължение да и го осигури, още повече когато се касае до толкова тежко заболяване ида бъде принуждаван болния да търси и закупува сам лекарството което за него е животоспасяващо, но това съдът би могъл да обсъжда във връзка с размера на обезщетението, ако се установят предпоставките за ангажиране на отговорността по реда на ЗОДОВ. Воден от тези съображения, Върховният административен съд, трето отделение, на основание чл. 221 и чл. 222, ал. 2 от АПК