Решение № 5060 от 29.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6520/2019 г.

Решение № 5060 от 29.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6520/2019 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Тридекс" ЕООД срещу решение № 566 от 13.03.2019 г. по адм. д. № 209/2019 г. на Административен съд Пловдив, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу решение № РД-16-1586 от 27.12.2018 г. на главния директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 за определяне на финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 5 % от стойността на предоставената финансова подкрепа със средства на ЕСИФ по договори №№ BG16 RFOP002-2. 001-0279-С01/Su-01 от 10.05.2017 г., BG16 RFOP002-2. 001-0279-С01/Su-03 от 10.05.2017 г. и BG16 RFOP002-2. 001-0279-С01/Su-04 от 10.05.2017 г. с изпълнител "Екосол България" ЕООД и договор № BG16 RFOP002-2. 001-0279-С01/Su-02 от 06.06.2018 г. с изпълнител "Гюнтер Кунстщофмашинен" ГмбХ, възлизаща на 49 999, 76 лева. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Счита, че посочването на крайния момент за подаване на процесните оферти като 00: 00 часа на 30.03.2017 г. не може да бъде вменено във вина на бенефициента. Съгласно т. 3.2.2 от Ръководството за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по ОП "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 системата ИСУН автоматично генерира крайния час за подаване на офертите, който е 00: 00 часа (края на деня, посочен като краен срок). Към датата на публикуване на публичната покана е приложимо Ръководство за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020, одобрено със Заповед №РД-16-682/21.07.2016 г. на Главен директор на ГД "ЕФК" и ръководител на управляващия орган на оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г. Съгласно утвърдения от управляващият орган на ОП "ИК" образец на публична покана (приложение към ръководството) бенефициентът следва да посочи крайния срок за подаване на оферти с дата и час. Съгласно раздел 3.2.2 от Ръководство за изпълнение на договори за БФП по ОП "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020, "Крайният срок за подаване на офертите, следва да бъде упоменат като се предвидят не по-малко от 7 дни, считано от датата, следваща датата на публикуването на публичната покана, като е изрично посочено, че системата ИСУН 2020 автоматично генерира крайния час за подаване на оферти, който е 00: 00 часа (края на деня, посочен като краен срок). Т. е. в ръководството изрично е посочено, че 00: 00 часа се приема за края на деня, посочен като краен срок, а не за начало на този ден, както приема първоинстанционният съд и ответния административен орган в оспореното решение. В този смисъл са и указанията в раздел 4. 3 от ръководството, които указания в ръководството на управляващия орган е изпълнил бенефициентът, е формулирал е крайния срок, воден от задължителното Ръководство за изпълнение на ДБФП, съгласно което е длъжен да посочи крайния срок за подаване на оферти като дата, а часът 00: 00 ч. се задава автоматично от системата ИСУН 2020 като край на посочената дата. Съдът не е отчел, че за потенциалните оференти системата ИСУН 2020 визуализира само крайна дата, но не и час за подаване на оферти. Системата е била отворена за подаване на оферти до края на посочения ден и същата автоматично прекъсва възможността за получаване на оферти, след изтичане на деня, посочен като краен срок. Всички процесии оферти са получили регистрационен номер от ИСУН 2020 и са били приети от системата. В оспореното решение на административния орган изрично е посочено, че системата автоматично прекъсва възможността за получаване на оферти след изтичане на деня, посочен като краен срок, т. е. в 00: 00 часа на деня, следващ определения краен срок. Независимо какъв краен час за получаване на оферти е посочен в публичната покана, системата ИСУН 2020 няма да прекрати възможността за подаване на оферти до настъпване на деня, следващ посочения за краен срок ден. Бенефициентът е изпълнил задължителните указания на ръководството, като е въвел дата 30.03.2017 г. като краен срок за подаване на офертите, а крайният час е автоматично генериран от системата. Системата ИСУН 2020 е приемала оферти до края на последния ден от срока - 30.03.2017 г. Бенефициентът е длъжен да посочи само крайната дата, като часът се генерира автоматично от системата ИСУН 2020. Системата е приела офертите като подадени в срок. С оглед на което неправилно е прието от управляващият орган, че е допуснато нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС 160/16 г. и оттам, че е налице нередност по т. 13 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции. Ответната страна счита жалбата за неснователна. Сочи, че предвид обстоятелството, че определеният срок за получаване на оферти в раздел IV. 2. 2 от Публичната покана по процедурата е 00: 00 часа на 30.03.2017 г, не може да се счита, че 00: 00 часа е краят на посочения ден, една минута след 23: 59 часа на 30.03.2017 г. настъпва 00: 00 часа на следващия ден, а именно на 31.03.2017 г. 00: 00 часа е началото на 30.03.2017 г., а след 00: 00 часа на съответния ден настъпва 00: 01 на същия ден. По отношение на функционалността на ИСУН 2020, следва да се отбележи, че системата автоматично прекъсва възможността за получаване на оферти след изтичане на деня, посочен като краен срок за получаване на оферти, т. е. в 00: 00 часа на деня, следващ определения краен срок. Независимо какъв краен час за получаване на оферти е посочен в публичната покана, системата ИСУН 2020 няма да прекрати възможността за подаване на оферти до настъпването на деня, следващ посочения за краен срок ден. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. Извършена е последваща проверка на проекта от одитен екип от Изпълнителна агенция "Одит на средствата от ЕС" (доклад – л. 37-45), при която са установени две нарушения във връзка с проведените процедури за избор на изпълнител. Първото нарушение е незаконосъобразен срок за получаване на офертите, представляващо нередност по т. 3 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (наричана по-нататък Наредба за нередности). Второто нарушение е избор на изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на бенефициента, представляващо нередност по т. 13 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за нередности. Установено е в хода на проверката, че съгласно публичната покана срокът за подаване на офертите е от 00, 00 часа на 23.03.2017 г. до 00, 00 часа на 30.03.2017 г. чрез ИСУН 2020. От информацията в ИСУН и от протокола на оценителната комисия е установено, че кандидатът "Гюнтер Кунстщофмашинен" ГмбХ, определен за изпълнител по обособена позиция 2, е подал оферта на 30.03.2017 г. в 11, 09 часа, а кандидатът "Екосол България" АД също е подал офертите на 30.03.2017 г. в 15, 57 часа по обособена позиция 1, в 16, 10 часа по обособена позиция 3 и в 16, 24 часа по обособена позиция 4. Направен е извод, че всички оферти са подадени след определения краен срок за подаване на оферти, което представлява нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 3 от Постановление № 160 от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от европейските структурни и инвестиционни фондове. Направен е извод, че подадените оферти не отговарят на изискванията на бенефициента – да бъдат подадени в указания срок, поради което е било задължително оценителната комисия да предложи кандидатите и техните оферти за отстраняване от процедурата, но вместо това офертите са разгледани, класирани на първо място и са сключени договори за доставка, монтаж и пускане в експлоатация на машините. Прието е от УО, че е налице изменение на условията за участие, което е довело до неправилно допускане на кандидати в процедурата и необосновано е дадено предимство на кандидати, определени за изпълнители, в нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160 от 01.07.2016 г. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че са налице нарушения на чл. 2, ал. 3 и чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160 от 01.07.2016 г., квалифицирани като нередности по т. 3 и т. 13 от приложение № 1 към Наредбата за нередности. В случая бенефициентът е публикувал покана, в която е посочил като краен срок за подаване на оферти 30.03.2017 г. В раздел 4. 3 (л. 69 от ръководството или л. 155, гръб от делото) от Ръководството за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020, приложимо за всички бенефициенти към момента на публикуване на поканата, е предвидено, че "крайният срок за подаване на офертите, следва да бъде упоменат с точна дата (крайният час за подаване на оферти във всички случаи следва да бъде 00: 00 ч. на съответно определената дата, тъй като системата ИСУН 2020 автоматично определя този час за край на подаване на оферти), като се предвидят не по-малко от 7 дни, считано от датата, следваща датата на публикуването на публичната покана при съобразяване с изискванията на чл. 2, ал. 3 от ПМС № 160/2016 г.", т. е., противно на твърдението на дружеството-жалбоподател, в указанията на управляващия орган ясно и недвусмислено е посочен часът, който ИСУН генерира автоматично, и за дружеството е било ясно, че определяйки в публичната покана краен срок за подаване на оферти 30.03.2017 г., това означава до 00, 00 часа на 30.03.2017 г., съответно 30.03.2017 г. вече не се включва в срока за подаване на оферти. Доколкото автоматичното генериране на час е било предварително известно на дружеството-жалбоподател чрез цитираното ръководство не стои въпросът за вината, в каквато насока е възражението на процесуалния представител на дружеството. Дружеството в качеството на бенефициент по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 е било длъжно да се съобрази с дадените в раздел 4. 3 указания за определяне на краен срок за подаване на оферти. Съответно за дружеството-жалбоподател е било пределно ясно, че определеният в публичната покана срок за подаване на оферти не отговаря на правилата на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ и на чл. 2, ал. 3 от ПМС № 160 от 01.07.2016 г., изискващи крайният срок за подаване на оферти да не бъде по-кратък от 7 дни от публикуването на поканата, защото 30.03.2017 г. според действащото ръководство не се включва в срока за подаване на оферти. С оглед на дадените разяснения в ръководството за дружеството-жалбоподател не е било невъзможно и не е представлявало особено затруднение да определи правилно срока за подаване на офертите, който да отговаря на минимално допустимия срок от 7 дни. Без правно значение за квалификацията на нарушението е фактът, че ИСУН визуализира само крайна дата, но не и час за подаване на оферти. Вярно е, че системата е била отворена за подаване на оферти до края на посочения последен ден, че подадените оферти са били регистрирани от ИСУН, че системата е функционирала и останала отключена до изтичане на 24-ия час на 30.03.2017 г. Това е посочено и в оспореното решение – системата автоматично прекъсва възможността за получаване на оферти след изтичане на деня, посочен като краен срок за получаване на оферти, т. е., в 00, 00 часа на деня, следващ определения краен срок, и независимо какъв краен срок за получаване на оферти е посочен в публичната покана, ИСУН няма да прекрати възможността за подаване на оферти до настъпване на деня, следващ посочения за краен срок ден. Обстоятелството, че информационната система остава в работен режим и приема оферти до следващия ден, не отменя задължението на възложителя да определи срок, не по-кратък от 7 дни от публикуването на поканата, който срок да отговаря на изискванията на закона, на подзаконовите актове и на правилата, определени от самия управляващ орган на оперативната програма, защото тези правила са публикувани и предварително известни на всички бенефициенти по договорите, финансирани със средствата на ЕСИФ. Прието е, че е установено и второто нарушение по чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160 от 01.07.2016 г., квалифицирано като нередност по т. 13 от приложение № 1 към Наредбата за нередности. Нормата на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160 от 01.07.2016 г. изисква оценителите да предложат за отстраняване от участие в процедурата кандидат, който е представил оферта, която не отговаря на изискванията на чл. 5 и на условията на публичната покана, посочени от бенефициента. В настоящия случай, въпреки че на дружеството-жалбоподател е било известно, че датата 30.03.2017 г. не се включва в крайния срок за подаване на оферти, е приел, разгледал и оценил офертите за четирите обособени позиции, подадени на 30.03.2017 г. в 11, 09 часа, 15, 57 часа, 16, 10 часа и 16, 24 часа. Всички оферти са подадени след крайния срок, определен от самия възложител, който е имал възможността предварително да се запознае с всички правила и изисквания на управляващия орган на оперативната програма, и обстоятелството, че ИСУН е приела и регистрирала процесните оферти, не санира допуснатото нарушение. Решението е неправилно. Съдът не е взел предвид, че макар и неточно, указанието, че крайният час за подаване на оферти във всички случай следва да бъде "00: 00 ч. на съответно определената дата" е дадено в Ръководството за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по ОП "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020. "Съответно определената дата" означава датата на която изтича срока. Не е записано 24 ч. на съответната дата или 00: 00 ч. на следващата дата, какъвто е смисълът на указанията. В т. 4. 3 от Ръководството за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ /стр. 69 от ръководството/ е записано: "Крайният срок за подаване на офертите следва да бъде упоменат с точна дата (крайният час за подаване на оферти във всички случай следва да бъде 00: 00 ч. на съответно определената дата, тъй като системата ИСУН 2020 автоматично определя този час за край на подаване на оферти) като се предвидят не по-малко от 7 дни, считано от датата, следваща датата на публикуването на Публичната покана при съобразяване с изискванията на чл. 2, ал. 3 от ПМС № 160/2016 г." В т. 3.2.2 от Ръководството за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по ОП "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 /стр. 61 от ръководството/, също е записано, че системата ИСУН автоматично генерира крайния час за подаване на офертите, който е 00: 00 часа (края на деня, посочен като краен срок), а не 00: 00 часа на деня, следващ определения краен срок, както е следвало да се запише в указанията, и както се сочи, че е правилно в писмения отговор на касационната жалба. В този смисъл са основателни доводите в касационната жалба, че в ръководството /макар и неправилно/ изрично е посочено, че 00: 00 часа се приема за края на деня, посочен като краен срок, а не за начало на този ден, както приема първоинстанционният съд и управляващия орган в оспореното решение. Бенефициентът се е съобразил с указанията в ръководството, като е предполагал, че с оглед функционирането на ИСУН така изписаният срок осигурява необходимия 7 дневен срок за подаване на предложенията, най - малко, че след като е посочена крайната дата заявителите ще имат 7-дневен срок за подаване на предложенията, независимо дали 00: 00 ч. е краят или началото на посочения ден. Ръководството е задължително за бенефициентите, предимство имат указанията в ръководството, още повече когато изискват да се запише определен час на съответния ден. Определеният срок за получаване на оферти в раздел IV. 2. 2 от Публичната покана по процедурата е 00: 00 часа на 30.03.2017 г. и действително 00: 00 часа не е краят на посочения ден, а началото на посочения ден, но посочването в поканата на 00: 00 ч. на съответния ден се дължи на указанията в т. 3.2.2 и в т. 4. 3 от Ръководството за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по ОП "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020. Като са тълкували посоченото в поканата и указанията в ръководството участниците са разбрали, че срокът включва 30.03.2017 г. и са подали предложенията си в последния ден на срока. В този смисъл посоченият час няма значение, след като датата правилно е посочена и часът се определя автоматично от ИСУН. Както сочи ответникът по отношение на функционалността на ИСУН 2020 системата автоматично прекъсва възможността за получаване на оферти след изтичане на деня, посочен като краен срок за получаване на оферти, т. е. в 00: 00 часа на деня, следващ определения краен срок и независимо какъв краен час за получаване на оферти е посочен в публичната покана, системата ИСУН 2020 няма да прекрати възможността за подаване на оферти до настъпването на деня, следващ посочения за краен срок ден. Следователно заявителите не са били лишени от възможността да подадат заявление в 7 дневния срок до края на 30.03.2017 г. Има противоречие в това, че в поканата е посочен като краен срок е 00: 00 часа на 30.03.2017 г., който е началото, а не края на деня, и че същевременно крайния срок за подаване на офертите е датата 30.03.2017 г., който включва и последната секунда от тази дата, но това се дължи на записаното в т. 3.2.2. и в т. 4. 3 от указанията в ръководството, които като е спазил бенефициентът са създали това противоречие, т. е. противоречието е заложено в ръководството и независимо, че не може да се говори за вина, както е приел съдът, е налице поведение на администрацията е въвела жалбоподателя в заблуждение да посочи като краен срок за подаване на офертите 00: 00 на съответно определената дата. Това противоречие заложено от УО в ръководството не е било пречка потенциалните кандидати да подадат предложния в законния 7 дневния срок, включващ целия ден на 30.03.2017 г. За потенциалните оференти системата ИСУН 2020 визуализира само крайна дата, но не и час за подаване на оферти. Системата е била отворена за подаване на оферти до края на посочения ден и същата автоматично прекъсва възможността за получаване на оферти, след изтичане на деня, посочен като краен срок. Всички процесни оферти са получили регистрационен номер от ИСУН 2020 и са били приети от системата. Посочването в поканата на 00: 00 ч. на 30.03.2017 г., с оглед указанията в ръководството, не е могло за заблуди потенциалните участници за крайния срок за подаване на офертите включващ целия ден на 30.03.2017 г., поради което не се е стигнало до ограничаване на възможността за участие на потенциалните кандидати. Управляващият орган не може да се позовава на заложения от него начин в ръководството за изписване на срока за подаване на офертите. Освен това участниците знаят, че срокът е 7 -дневен, следователно включва посочената дата 30.03.2017 г. Ако е посочено, че срокът за подаване на оферти е до 0 ч. на конкретен ден, то за потенциалните кандидати е ясно, че става въпрос за последния час на конкретния ден. 0 ч. и 24 ч. са близки по смисъл. С оглед това обжалваното съдебно решение следва да се отмени като неправилно и да се постанови решение, с което да е отмени обжалвания пред съда администратвен акт. На касационният жалбоподател следва да се присъдят претендираните разноски по делото 500 лв. за държавна такса и 2520 лв. за адвокатско възнаграждение по представения списък и съгласно представените доказателства. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение