Решение № 1772 от 11.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12617/2020 г.

Решение № 1772 от 11.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12617/2020 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби против Решение № 869 от 22.10.2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-620/16.09.2020 г. подадени съответно от 1. "НЕЛСЕН- ЧИСТОТА" ЕООД със седалище и адрес на управление в гр. Варна, представлявано от управителя В. Христов чрез процесуален представител адв. Андреев и от 2. заместник -кмета на община Русе, упълномощен със Заповед №РД-01-1685/01.07.2020 г. чрез надлежно упълномощен процесуален представител ст. юриск. Е. Тодорова. В жалбата на "НЕЛСЕН- ЧИСТОТА" ЕООД се твърди незаконосъобразност на решението на КЗК, като конкретни касационно-отменителни основания по см. на чл. 209 АПК не са релевирани. Независимо от това, от съществото на доводите може да се извлекат оплаквания за необоснованост и нарушение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че КЗК неправилно е тълкувала и приложила относимите правни норми към визираното неизпълнение от "НЕЛСЕН- ЧИСТОТА" ЕООД на изискванията за изготвяне на ценовото предложение и формирането на конкретните цени, а от друга страна като е извършила проверка на изчисленията и е извършила собствени изчисления и е констатирала грешки в тях, а с това и основания за отстраняването на участника, е превишила правомощията си, което е довело до незаконосъобразност на решението й и основание за отмяната му. В жалбата на заместник -кмета на община Русе обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че КЗК е извършила неправилни преизчисления на ценовото предложение на "НЕЛСЕН- ЧИСТОТА" ЕООД, поради което е достигнала до неправилни фактически установявания, а с това и до неправилни правни изводи, поради което решението й следва да бъде отменено и отхвърлена жалбата на "КОНСОРЦИУМ РУСЕ ЧИСТОТА 2020" ДЗЗД. Ответникът – "КОНСОРЦИУМ РУСЕ ЧИСТОТА 2020" ДЗЗД с участници "АЕС-Х" ООД, "РТК" ООД, "Еко Ресурс- Р" ООД и "Никман- Канал Сервиз" ЕООД с представляващи консорциума Г. Жечева и Н. ( заедно) в писмено становище релевира доводи за неоснователност и на двете касационни жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение частична основателност на касационните жалби, тъй като КЗК правилно е установила и грешките в ценовото предложение на "НЕЛСЕН- ЧИСТОТА" ЕООД, но е следвало да върне преписката на възложителя, за да му бъдат поискани разяснения по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП, които нямало да доведат да промяна на ценовото му предложение по см. на чл. 101, ал. 7 ЗОП, в който смисъл са изводите на КЗК. Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото намира, че и двете касационни жалби като подадени от надлежни страни в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, са процесуално допустими. Разгледана поотделно и по същество, всяка една от тях е основателна, а сходството на наведените доводи обуславя те да бъдат обсъдени общо. Установено е, че с Решение от 29.06.2020 г. на зам. -кмета на община Русе е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обществена хигиена, снегопочистване и зимно поддържане на териториите за обществено ползване на гр. Русе". В документацията за участие, в раздел I "Общи условия", в т. 3 са заложени изисквания, сред които и са зададени в таблица максимално допустимите стойности за всяка една дейност като цени в лева за съответната стойност на мерна единица в квадратни метри ( м2). Пак там е посочено, че "Важно!!! Участник, чието ценово предложение надвишава максимално допустимата стойност ще бъде отстранен от участие. " В раздел IV. КРИТЕРИИ И МЕТОДИКА ЗА ОЦЕНКА е посочено, че "При извършване на оценяването ще се използва закръгляване до втория знак след десетичната запетая, с изключение на дейност Ръчно метене и уборка, която се закръгля до третия знак след десетичната запетая. " По-нататък в документацията в раздел V. УКАЗАНИЕ ЗА ПОДГОТОВКА НА ОФЕРТА отново е посочено, че "Предлаганите от участниците единични цени не трябва да надхвърлят следните максимално допустими стойности, като отново е посочена същата таблица и изрично е посочено, че "При установени числови и аритметични грешки участникът се отстранява от процедурата. Участникът е единствено отговорен за евентуално допуснати грешки и пропуски в изчисленията на предложените от него цени. В цената на договора се включват всички разходи, свързани с качественото изпълнение на поръчката в описания вид и обхват. " В процедурата при възложителя оферти за подали трима участника, а именно "Нелсен-Чистота" ЕООД, "Консорциум Русе Чистота 2020" ДЗЗД и "ЗМБГ" АД, които по въведения критерий "най-ниска цена" са класирани впоследствие в тази поредност. С Решение № РД-01-2206/17.08.2020 г., на основание чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА, чл. 22, ал. 1, т. 6 във връзка с чл. 106, ал. 6 от ЗОП и във връзка с протоколите на комисията и утвърден доклад, зам. -кмета на община Русе е определил за изпълнител "Нелсен-Чистота" ЕООД. Със същото решение "Консорциум Русе Чистота 2020" ДЗЗД е класирано на второ място. Този административен акт по жалба на "Консорциум Русе Чистота 2020" ДЗЗД е бил предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК, която съобразно правомощията си по чл. 207 ЗОП е извършила проверка на обстоятелствата по жалбата и с обжалваното понастоящем решение е постановила: 1. ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение №РД-01-2206/17.08.2020 г. на зам. -кмета на община Русе за обявяване на класирането и участника, избран за изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обществена хигиена, снегопочистване и зимно поддържане на териториите за обществено ползване на гр. Русе", открита с Решение №РД-01-1685/01.07.2020 г. на възложителя. 2. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап оценка на ценовите предложения, при спазване на указанията, изложени в мотивите на настоящото решение. 3. ВЪЗЛАГА на община Русе да заплати направените по производството разноски от "Консорциум Русе Чистота 2020" ДЗЗД с партньори:..... ". 4. ОСТАВЯ без уважение искането на община Русе за възлагане на юрисконсултско възнаграждение. За да постанови този резултат, КЗК е установила, че в ценовото предложение на участника "Нелсен-Чистота" ЕООД "има числови и аритметични грешки, което е основание за отстраняване на участник от процедурата. Допуснатите грешки в този анализ са от категорията "аритметични", независимо от това в коя част на анализа са установени. Доколкото участникът е задал началните стойности, то същите могат да бъдат проверени, с оглед установяване на правилността на крайната единична цена, която е предложена за тази дейност и която в последствие ще бъде заплащана от възложителя. Допуснатите аритметични грешки са самостоятелно основание за отстраняване на участникът от процедурата, доколкото изрично е предвидено, че такова основание за отстраняване", за което обстоятелствено се е мотивирала. Постановеното решение е неправилно тъй като неправилно са тълкувани относимите правни норми и е необосновано, тъй като са допуснати пороци при установяване на фактите и при извличане на правните им последици. Спорът и понастоящем е правен и се отнася относно изпълнението от участника "НЕЛСЕН- ЧИСТОТА" ЕООД посочените по-горе изисквания относно формиране на ценовото предложение и липсата ( по сходните доводи в двете жалби) на визираните основания за отстраняването му от процедурата. В рамките на своите правомощия чл. 207 ЗОП е извършила дължимата проверка на обстоятелствата в жалбата, в процеса на която е извършила собствени изчисления на ценовото предложение на "Нелсен-Чистота" ЕООД и е констатирала числови и аритметични грешки при две от дейностите, поради което е приела, че "Допуснатите аритметични грешки са самостоятелно основание за отстраняване на участникът от процедурата, доколкото изрично е предвидено, че такова основание за отстраняване", при което е постановила решението с посочения по-горе диспозитив. Основателни са доводите и двете жалби, че КЗК не е следвало да преизчислява отделните параметри от анализа на всяко едно от ценовите предложения по отделните дейности. Съгласно раздел ІV "Критерии за оценка" от Документацията за участие, т. 16 "Обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта при критерий "най-ниска цена", при което П - показател "Предлагана цена" се изчислява по следната формула: П = (ПЦоф. мин. /ПЦоф.) х 100, където: ПЦоф. мин. – представлява най-ниската предложена цена в лева от всички постъпили оферти, допуснати до комплексна оценка; ПЦоф. – представлява общата цена в лева на предложена от оценявания участник ПЦоф. се формира от следните единични цени за услуги: ПЦоф. = ЕЦ1 х0, 2+ЕЦ2 х0, 1+ЕЦЗх0, 02+ЕЦ4 х0, 02+ЕЦ5 х0, 02+ЕЦ6 х0, 08+ ЕЦ7 х0, 05+ЕЦ8 х0, 08+ЕЦ9 х0, 1+ЕЦ10 х0, 1+ЕЦ11 х0, 07+ЕЦ12 х0, 07+ЕЦ13 х0, 04+ЕЦ14 х0, 05. Изрично е посочено, че ПЦоф. – представлява ОБЩАТА цена в лева на предложена от оценявания участник. В раздел V. "Указание за подготовка за оферта", в т. 17. 5. "Ценово предложение" е посочено – съгласно приложения образец. Единичните цени следва да бъдат посочени в лева без ДДС. Към ценовото предложение следва да се приложи анализ на единичните цени за всяка от дейностите. Предлаганите от участниците единични цени не трябва да надхвърлят следните максимално допустими стойности:... ". Това означава, че във формулата за оценяване се включва единствено ОБЩАТА цена в лева на предложена от оценявания участник, а не отделни нейни ценообразеващи параметри. Единственото ограничение, обуславящо отстраняване е, че единичните цени (ЕЦ) по отделните дейности ( общо 14) не трябва да надхвърлят въведените максимално допустими стойности за всяка една от тях. Участникът "Нелсен-Чистота" ЕООД по спорната дейност ЕЦЗ Ръчно метене и уборка е предложил обща единична цена в лв. /м2 0, 009 лв. при въведена максимална стойност 0, 012 лв. /м2, т. е. предложението му не надхвърля максимално допустимата стойност и следва да бъде оценено. Основателно е възражението и в двете жалби, че анализа като изискуемо от възложителя приложение към тази цена не е предмет на оценяване, а наличието му е необходимо само за преценка допустимост на офертата, т. е. начина на калкулиране на цената не предмет на обсъждане от възложителя и доводите за грешки в нея са неотносими към начина на оценяване, поради което са и неоснователни в хипотезата на чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП. Аналогични изводи следват и по отношение предложената ЕЦ14 - единична цена в лв. / м2 за дейност "Ръчно снегопочистване, почистване от лед и ръчно третиране с материали и смеси", за която възложителят е въвел допълнително изискване в раздел ІV, а именно "При извършване на оценяването ще се използва закръгляване до втория знак след десетичната запетая, с изключение на дейност Ръчно метене и уборка, която се закръгля до третия знак след десетичната запетая. " За тази дейност участникът "Нелсен-Чистота" ЕООД е предложил единична цена за 1 м2 без ДДС – 0, 084 лв. Спорният ( по доводите в жалбата пред КЗК и понастоящем в касационните жалби) факт е, че участникът не е закръглил предложената цена "до втория знак след десетичната запетая". Стриктното тълкуване на въведеното в тази връзка изискване на възложителя, а именно, че "При извършване на оценяването ще се използва закръгляване до втория знак... " означава единствено, че това "закръгляне" ще се извърши от оценителната комисия "при оценяването", което е нейно задължение, а не от някой друг преди това, включително и от участника. За тази дейност също важи изискването предложената цена да не надхвърля максимално допустимата стойност, която е 0, 12 лв. / м2 и очевидно с предложената цена е изпълнено това изискване. При анализ на получения коефициент ПЦоф. на участника "Нелсен-Чистота" ЕООД при предложена ЕЦ14- 0, 084 лв. се получава обикновен аритметичен сбор 11, 62488, а дори при закръгляване до втория знак след десетичната запетая ЕЦ14- 0, 08 лв. се получава сбор 11, 99868, което при сравняване с ПЦоф. от 13, 32214 на участника "Консорциум Русе Чистота 2020" ДЗЗД не се получава в който е да е от двата примера такава разлика, която да преодолява резултата на другия участник. При използване на въведената от възложителя формула за финансова оценка и като се вземат предвид предварително обявените от възложителя условия, допуснатата грешка с посочването в ЕЦ14- 0, 084 лв., т. е. на три знака вместо изискуемите два знака след десетичната запетая, независимо по каква причина е направена, от една страна не надхвърля предвидения финансовия ресурс по този вид дейност, а от друга- не се отразява на общата предложена цена за изпълнение на обществената поръчка до степен, че да налага промяна на извършеното класиране. Настоящият състав не споделя изложените от КЗК съображения в частта "ПРАВНИ ИЗВОДИ", защото не е налице оферта, която да не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на обществената поръчка. В случая не са били налице основанията на чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП за отстраняване на този участник от по-нататъшно участие в процедурата. Съобразно чл. 218 АПК Върховният административен съд обсъжда само посочените в жалбата или протеста пороци на решението (ал. 1), като за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон съдът следи и служебно (ал. 2), но не и за съществено нарушение на съдопроизводствените правила по см. на чл. 209, т. 3 АПК, каквито оплаквания няма в двете жалби. Ето защо изводът на КЗК, че възложителят не е доказал законосъобразността на правните си действия, обективирани в акта е неправилен и не следва да бъде споделен. Изводите на КЗК в тази връзка са неправилни с оглед приложимото право и са необосновани, тъй като не съответстват на действителното правно и фактическо положение, което ангажира като последица отмяна на решението на КЗК и решаване от настоящата инстанция на спора по съществото на жалбата пред КЗК. При така установените факти се налага извод, че решението на възложителя е законосъобразно на всички основания по чл. 146 АПК и жалба с вх. № ВХР - 1472/26.08.2020 г. от "Консорциум Русе Чистота 2020" ДЗЗД, гр. София, срещу Решение №РД-01-2206/17.08.2020 г. на заместник - кмета на община Русе за обявяване на класирането и участника избран за изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обществена хигиена, снегопочистване и зимно поддържане на териториите за обществено ползване на гр. Русе", открита с Решение №РД-01-1685/01.07.2020 г. на възложителя като неоснователна следва да бъде отхвърлена. С оглед изхода на спора, предявеното в жалбата от процесуалния представител на касатора заместник -кмета на община Русе искане за присъждане на разноски е основателно, които на основание чл. 78, ал. 8 ГПК вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, ответникът предизвикал неоснователно правния спор "КОНСОРЦИУМ РУСЕ ЧИСТОТА 2020" ДЗЗД следва да бъде осъден да му заплати в размер на 200 лв., представляваща определен от съда размер на юрисконсултско възнаграждение за настоящото производство. Касаторът "Нелсен-Чистота" ЕООД не претендира разноски. Воден от горното, и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ АПК и чл. 143, ал. 4 АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,