Решение № 8170 от 2.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2506/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление.

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ ИПП Сърбия-България 2014-2020 год., чрез представител по пълномощие главен юрисконсулт Л. Любенов против Решение 1612/20.12.2023 год., постановено по административно дело 1124/2023 год. по описа на Административен съд София-област, с което е отменено негово Решение РД-02-14-918/25.08.2023 год. за определяне на бенефициера Община Костинброд на финансова корекция.

Заявено е твърдение, че оспореното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че първоинстанционният съд не е анализирал фактическата обстановка и не изложил обосновани мотиви. Счита за неправилни изводите на съда, че Практическо ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз PRAG (Версия 2019.0) е процедурен документ, с ненормативен характер, поради което неговите правила не могат да обосноват нарушения, представляващи нередности. Сочи, че съдържанието на PRAG е аналогично на Закона за обществените поръчки (ЗОП), в които са налице и материални норми, като нарушението на последните води до налагане на финансови корекции. Заявено е, че така заложената техническа спецификация не предоставя равни възможности пред кандидатите за подготовка на офертите, тъй като последните не са поставени пред едни и същи условия. За неправилна е приета и констатацията на съда, относно втората установена нередност. Сочи, че с действията си бенефициера е нарушил принципа на добро управление, като при подписване на договора за субсидия е одобрена техническа спецификация за доставка на колесен багер с параметри, които не са отразени в техническата спецификация по поръчката, като по този начин е получена доставка, която не отговаря на нуждите на бенефициера и съответно не постига заложените резултати. С оглед изменените параметрите на одобрената техническа спецификация на проекта, бенефициера е в нарушение на принципите в чл. 4, пар. 8 от Регламент 1303/2013 год. Твърди, че при постановяване на решението, първоинстанционният съд не е взел предвид изготвената автотехническа експертиза, в която е даден отговор, че двете технически спецификации се различават частично в някои технически характеристики. В съответствие с така заявените твърдения е формулирано искане за отмяна на оспореното съдебно решение и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на Община Костинброд. Претендира се и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Направено е и възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответната страна. В съдебно заседание, касаторът не се явява и не се представлява.

Ответникът Община Костинброд, представлявана от кмета Т. Младенов, чрез представител по пълномощие - адв. А. Цветков от Адвокатска колегия Благоевград в писмен отговор и в съдебно заседание оспорва касационната жалба като неоснователна. Формулира искане за отхвърляне на касационната жалба и оставяне в сила на съдебното решение. Претендира се и присъждане на разноски по представен списък.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за частична основателност на оспорването, доколкото са налице касационните отменителни основания на чл. 209, т. 3 от АПК за част от решението на съда, а именно констатираното в т. 1 от решението на административния орган нарушение. В този смисъл предлага решението да бъде отменено съобразно изложеното.

Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за допустима - подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е частично основателна.

С оспореното съдебно решение, състав на Административен съд София-област е отменил Решение РД-02-14-918/25.08.2023 год. на ръководителя на Управляващия орган на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ ИПП България Сърбия 2014-2020 год. и е присъдил в тежест на Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) разноски в размер на 5 362,00 лева.

За да постанови този правен резултат, от фактическа страна административният съд е установил, че между МРРБ, в качеството му на Управляващ орган (УО) Община Търговище, в качеството й на водещ партньор (ВП) е сключен Договор за субсидия по Инструмента за присъединителна помощ (ИПП II) с РД-02-29-216/03.12.2020 год. Целта на договора е предоставяне на субсидия от УО за изпълнение на проект озаглавен Прилагане на smart политики за управление, мониторинг и превенция на околната среда. В чл. 1, ал. 3 от договора е указано, че ВП поема задължението да изпълни проекта в сътрудничество с Партньор 2 Община Костинброд, Република България. Общата стойност на договора е оценена на 582 395,60 евро.

С цел реализиране на проекта, Община Костинброд е провела открита процедура по реда на раздел 2.6.1 от Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз (PRAG) за избор на изпълнител. В резултат на така проведената процедура е сключен Договор за доставка на европейски съюз на външни действия СВ007.2.31.141/BG/РР2/SUP-2/25.11.2021 финансиран от общия бюджет на съюза по проект СВ007.2.31.141 Прилагане на интелигентни политики за управление, мониторинг и опазване на околната среда заглавие на договора Доставка на многофункционален багер идентификационен номер CR007.2.31.141/BG/PP2/SUP - 2 с Екосол България АД, като стойността на договора е 165 800 евро без включен ДДС или 198 960,00 евро с включен ДДС.

В МРРБ е постъпило уведомление за съмнение за нередност с УТС-1219/23.05.2023 год., като обект на сигнала е сключения Договор за доставка CR007.2.31.141/BG/PP2/SUP - 2 с Екосол България АД. Във връзка с този сигнал, с писмо изх. 99-00-3-79/24.07.2023 год., ръководителят на УО е уведомил бенефициера за постъпилия сигнал за нередности по проекта, финансиран по програма ИНТЕРРЕГ ИПП България - Сърбия 2014-2020. В писмото са обективирани следните констатации на органа: В процеса на разглеждане на документацията от Първо ниво на контрол, във връзка с искане за ПНК 1 (първо и финално) и по-конкретно докладваното 100% плащане за доставка на многофункционален багер към Екосол България АД, в резултат на проведена открита процедура по реда на PRAG е налице съмнение за нередност, във връзка с обявената тръжна документация при стартирането на процедурата за доставка. В хода на проверката на тръжната документация, както и при проверка на място е установено следното: налице е несъответствие между техническите спецификации (Приложение В5.6 към Договора за субсидия) и техническите спецификации, заложени в тръжното досие по тръжна процедура за доставка: Доставка на многофункционален багер. В Приложение B5.6 към Договора за субсидия са заложени следните характеристики на многофункционалния багер, които изобщо не фигурират в тръжната документация: Двигател: тип дизел, отговарящ на минималния стандарт за емисии TIER 4; 6 цилиндъра с обем на двигателя до 7000 cc.; Кабина: Камера за задно виждане; система за мониторинг. Следните параметри са значително завишени в техническите спецификации към тръжната документация в сравнение със заложените в Приложение В5.6 към Договора за субсидия: Хидравлична система: Налягане на хидравличната помпа - не по-малко от 200 bar в Приложение В5.6/min 360 bar в тръжната документация; Дебит на хидравличната помпа не по-малко от 160 литра в приложение B5.6/min 450 1 в тръжното досие. Освен това, в хода на проверката се установи несъответствие между техническите спецификации (Приложение В5.6 към Договора за субсидия), Анекс II+III Технически характеристики + Техническа оферта в тръжното досие и офертата на доставчика и съответно техническите спецификации на доставения багер, марка НIDROMEK НМК 210 W, посочени в представеното Ръководство за експлоатация, които се състоят в следното: В Приложение В5.6 към Договора за субсидия е заложен 6 цилиндров двигател, в тръжното досие и офертата на доставчика изобщо не е заложено изискване за броя на цилиндрите, в приемо-предавателния протокол с Екосол България AД от 20.05.2022 год. липсва информация за броя на цилиндрите, но в представеното Ръководство за експлоатация е посочено, че доставеният багер е с 4- цилиндров двигател.

В съответствие с горните доводи, административният орган е счел, че описанието в обявлението за обществена поръчка и в документацията за поръчката е недостатъчно или неточно и не позволява на потенциалните кандидати или участници да определят изцяло предмета на поръчката, което ограничава участието на лицата и нарушава конкуренцията. Посочено е, че параметри като броя на цилиндрите в двигателя, неговият вид, вид гориво, оборудването в кабината и др. са изключително важни за детайлното описание на предмета на обществената поръчка и са от значение при взимане на решение за участие от страна на потенциалните кандидати. Обоснован е извод, за наличие на следните нарушения:

1. Недостатъчно или неточно определяне на предмета на поръчката, което представлява нарушение на т. 2.8 от PRAG. Съгласно цитирания текст (т. 2.8 от PRAG) Техническото задание и техническите спецификации трябва да позволяват равен достъп на кандидатите и оферентите и не трябва да водят до създаване на неоправдани пречки. Те трябва да бъдат ясни и недискриминационни и пропорционални на целта и/или бюджета на проекта. Така заложената Техническа спецификация в процедурата не предоставя равни възможности пред кандидатите за подготовка на офертите, тъй като последните не са поставени пред едни и същи условия. За потенциалните икономически оператори е неизвестно по какъв начин ще бъдат оценявани различните параметри например на багери с различни двигатели, с различен брой цилиндри, или такива характеристики, които са съществени за предмета, но не са посочени от възложителя в техническата спецификация.

В мотивите на постановеното решение е прието, че доказателство за неясен предмет и ограничаване на конкуренцията, е фактът, че в тръжната процедура са подадени само две оферти. Наличието на малък брой оферти показва, че потенциалните икономически оператори са били разколебани от непълния и неточен предмет на поръчката. Същите не са били наясно какви са реалните изисквания на възложителя, което води до невъзможност да подготвят правилно офертите, съответно до ограничаване на конкуренцията. Описаното обуславяло извод за наличие на нарушение, което следва да се квалифицира като нередност по т. 12 от раздел 1 към Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), за която следва да се определи финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи.

1. Нарушаване на принципите на добро финансово управление - Съгласно правилата на Програма ТГС по ИПП България-Сърбия 2014-2020 (Програмата) всички бенефициенти следва да изпълняват проектите, така както са одобрени. За кандидатстване по Програмата се подава комплект от документи, който включва: Насоки за кандидатстване, декларации, анекси, приложения и проект на Договор за субсидия, които подлежат на одобрение. Тази одобрена документация е неразделна част от Договора за субсидия, като в конкретния случай това се отнася и за Приложение В5.6 - Техническа спецификация на колесен багер. Същата е задължителна за бенефициента, поради което при провеждане на тръжната процедура, техническата спецификация на последната трябва да съответства на одобрената. Във връзка с информацията в сигнала за нередност е извършен преглед и на Приложение В5.6 към Договора за субсидия, представляващо Техническа спецификация на колесен багер" като заложените характеристики са следните: Характеристики Изисквания: Двигател Тип дизел, отговарящ на минималния стандарт за емисии TIER 4, 6 цилиндъра, Обем на двигателя до 7000 к.с., Мощност до 180 к.с. по ISO 14396, Превключване: Ръчно, полуавтоматично или автоматично, Задвижване на четирите колела Максимална скорост напред до 50 км/ч, Спирачки - хидравлични многодискови спирачки Аксиално-бутална помпа, Налягане на хидравличната помпане по-малко от 200 bar, Дебит на хидравличната помпа не по-малък от 160 литра, Шум в кабината на оператора ISO 6396, Климатик на кабината, Камера за задно виждане система за наблюдение, Регулируема комфортна седалка с предпазен колан Работно тегло на машината до 25 000 кг., Булдозерна дъска, Стабилизатори предни, задни или и двете, Стрела от една или две части, Дължина на рамото от 2,0м-3,5м., Щипка за дънери/трупи, Сива кофа със зъби, Хидравличен чук, Нова и неизползвана машина. Да отговаря на всички стандарти и документи за качество, екология и безопасност, валидни в страните от Европейския съюз, Маркировка Фабрична, Стандартизация - оборудван с двигател, който отговаря на стандартите за емисии в атмосферата.

С оглед установяване на твърденията в сигнала от УО е извършен анализ на характеристиките в двете технически спецификации. В Техническата спецификация на тръжната процедура са заложени изисквания, които не съответстват на тези в Приложение В5.6 към Договора за субсидия, по отношение на: обема на двигателя - бенефициерът е посочил максимален обем 5.500 cm3, а предвиденото в Приложение В5.6 е до 7000 см3 - изискването е занижено, хидравличното налягане - бенефициерът е посочил изискване за минимално налягане 360 bar, а по Приложение В5.6 е заложено не по-малко от 200 bar., скоростта на движение - изискването е завишено; Стабилизаторите - бенефицерът е изискал само задни опори, докато по Приложение В5.6 могат да бъдат предни, задни или и двете - изискването е ограничаващо; работните тегла - бенифициерът е определил минимум 22 000 кг, докато по Приложение В5.6 е определен максимум 25 000 кг. - изискването е ограничаващо. В Техническата спецификация на тръжната процедура липсват характеристики, посочени в Приложение В5.6, а именно: Двигател - Тип дизел, отговарящ на минималния стандарт за емисии TIER 4, 6 цилиндъра; Превключване - Ръчно, полуавтоматично или автоматично; Спирачки - хидравлични многодискови спирачки; Помпа - Аксиално-бутална помпа; Шум в кабината на оператора - ISO 6396; Камера за задно виждане - система за наблюдение; Стрела - от една или две части; Дължина на рамото - от 2,0 м-3,5м; Щипка за дънери/трупи; Стандартизация - оборудван с двигател, който отговаря на стандартите за емисии в атмосферата; Да отговаря на всички стандарти и документи за качество, екология и безопасност, валидни в страните от Европейския съюз. Органът е обосновал, че бенефицерът е изменил параметрите на техническата спецификация, като не е включил съществени изисквания, а други ги е завишил. По този начин е заплатена сума от бюджета на ЕС за доставка, която не отговаря на одобрената. В този смисъл е прието, че бенефициерът не е спазил принципите за добро финансово управление. Горните фактически установявания обосновават извод за нарушаване на чл. 178, пар. 1 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) 1046/2018 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съвета, за изменение на регламенти (ЕС) 1296/2013, (ЕС) 1301/2013, (ЕС) 1303/2013, (ЕС) 1304/2013, (ЕС) 1309/2913, (ЕС) 1316/2013, (ЕС) 223/2014 и (ЕС) 283/2014 и на Решение 541/2014/ЕС и за отмяна на регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) 966/2012, във връзка с чл. 161 от Регламента, във вр. с т. 2.5.1. от Практическо ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз PRAG. За нарушен е приет и чл. 4, § 8 от Регламент 1303/2013, във връзка с чл. 33, параграф 1 от Регламент 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 год. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на Регламент (ЕС) 1296/2013, (ЕС) 1301/2013, (ЕС) 1303/2013, (ЕС) 1304/2013, (ЕС) 1309/2013, (ЕС) 1316/2013, (ЕС) 223/2014 и (ЕС) 283/20114 и на Решение 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Е.) 966/2012. Развити са доводи, че по същество, с действията си, бенефициерът е нарушил принципа за добро финансово управление, регламентиран в посочените за нарушение разпоредби на общностното право, като подробно са анализирани принципите за икономичност, ефикасност и ефективност. Така констатираното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 2 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 3 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи.

Предвид горното и на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, РУО е указал на бенефициера възможността в двуседмичен срок да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер. Във връзка с предоставената му възможност, бенефициерът Община Костинброд е представил възражение с вх. 99-00-3-79(1)/04.08.2023 год., в което е развил доводи за материалната незаконосъобразност на определянето на финансова корекция, доколкото липсва извършване на твърдяните нарушения. В съответствие с подробно заявените доводи, бенефициерът е посочил, че липсват предвидените в закона основания за определяне на финансова корекция, поради което предлага УО да вземе решение за липса на установена нередност.

Като е приел депозираното възражение за неоснователно, РУО е постановил Решение РД-02-14-918/25.08.2023 год., с което по т. 1 е определил финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по Договор CB007.2.31.141/BG/PP2/SUP-2/25.11.2021 г., с изпълнител Екосол България АД на стойност 165 800,00 без ДДС/198 960,00 евро с ДДС, за нередност по т. 12 от Приложение 1 към чл. 2, ал 1 от Наредбата за посочване на нередности, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, както и в т. 2 финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, по Договор СВ007/BG/PP2/SUP-2/25.11.2021 год., с изпълнител Екосол България АД на стойност 165 800,00 без ДДС/198 960,00 евро с ДДС, за нередност по т. 2 от Приложение 2 към чл. 2, ал 3 от Наредбата за посочване на нередности, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 3 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕФСУ. На основание чл. 8, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, финансовата корекция, определена по реда на чл. 7, и финансова корекция, определена по реда на чл. 8, ал. 1, се натрупват до размера, определен в чл. 71, ал. 3 от ЗУСЕФСУ.

Посочено е също, че съгласно чл. 8, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за констатираната нередност по Приложение 2 (нарушаване на принципите за добро финансово управление) се определя самостоятелна финансова корекция. В случая, на основание чл. 8, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, финансовата корекция, определена по реда на чл. 7 и финансовата корекция, определена по реда на чл. 8, ал. 1 се натрупват до размера, определен в чл. 71, ал. 3 от ЗУСЕФСУ.

В мотивите на административния акт са възпроизведени констатациите, обективирани в писмо изх. 99-00-3-79/24.07.2023 год., като в допълнение са описани възраженията на бенефициера и са заявени съображения, относно тяхната неоснователност.

При така установените фактически обстоятелства и след анализ на приложените по делото доказателства и преценка на допустимостта и основателността на жалбата, съдът е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила. В хода на съдебното производство е била назначена автотехническа експертиза.

По отношение на материалната законосъобразност на оспорения административен акт, съдът е приел, че по отношение на първото нарушение, Практическото ръководство е работен инструмент, ненормативен документ, който обяснява процедурите, приложими в дадена област. Същото не може да дерогира правилата от акт с по-висш ранг, каквито са регламентите относно правилата и процедурите, приложими към договорите за услуги, доставки и строителни работи. Прието е също, че уредените в Практическото ръководство процедури не са правни норми, установени във вторичен акт на Съюза или в закон на държавата членка в изпълнение на акт на Съюза, т.е. в случая в българския ЗОП или ЗУСЕФСУ. Единствено във връзка с предвижданията на тези актове от по-висш ранг, включително регламентираните мерки за управление и контрол на трансграничната програма е допустимо позоваването в акта на процедурните правила, регламентирани в Практическото ръководство, доколкото това позоваване би имало функцията да информира бенефициера в какво се състои нарушението и как да се защити. В настоящият случай, съдът е приел, че фактическите установявания на административния орган, от правна страна са обосновани единствено с текстове от Практическото ръководство, които нямат нормативен характер, поради което приетото нарушение на т. 2.8 от PRAG и т. 2.5.1 от PRAG не съставлява основание по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция. Приел е, че правното основание, което органът е приел за определяне на финансовата корекция, е незаконосъобразно - то не съответства на фактите по делото. Правилното отнасяне на фактическите обстоятелства към конкретната правна норма, която се твърди, че е нарушена, е условие за законосъобразност на акта, с оглед необходимостта от установяване съставомерност на нередността, която от своя страна е основание за определяне на финансова корекция. Доколкото в оспорения административен акт се твърди нарушаване на текстове с ненормативен характер, е обосновал извод, че в акта не се съдържа законова разпоредба, послужила като правно основание за издаване на решението, под която да бъдат подведени фактическите основания, разгледани от органа.

По отношение на второто установено в акта нарушение, първоинстанционният съд е обосновал, че в административния акт не е посочено кои факти административният орган счита, че са относими към нарушение на съответния принцип. Установяването на фактическото основание означавало органът да докаже наличието на конкретните правнорелевантни факти и обстоятелства, изпълващи състава на съответната правна норма, мотивирали го да издаде административен акт с конкретно съдържание, което в случая не било сторено. Според първоинстанционният съд, в обжалвания административен акт не е обосновано дали е възможно, в съответствие с принципа на пропорционалност, размерът на финансовата корекция да бъде намален на 5 на сто, в зависимост от естеството и тежестта на нарушението и това го препятствало да осъществи контрол за законосъобразност на определения в решението процент на финансовата корекция.

В съответствие с така развитите мотиви, първоинстанционният административен съд е приел сезиращата го жалба за основателна, поради което е отменил оспорения административен акт и е присъдил в полза на оспорващия разноските по делото.

Решението е валидно, допустимо и частично правилно.

Касационната инстанция изцяло споделя мотивите на първоинстанционния съд, относно компетентността на административния орган, относно съответствието на административния акт със законовите изисквания за форма и съдържание, както и относно липсата на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които да обосноват незаконосъобразност на решението на собствено основание, поради което и в съответствие с нормата на чл. 221, ал. 2 от АПК препраща към тези мотиви.

По приложението на материалния закон, настоящата касационна инстанция приема следното:

По отношение на първото установено от органа нарушение:

Относно приложимия правен режим, съгласно § 5 от ДР на ЗУСЕФСУ, законът се прилага и за Програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените международни договори.

Неправилни са изводите на първоинстанционния съд, че в административният акт органът се позовава единствено на нарушение на правилата на PRAG и няма посочена правна норма, под която да са подведени фактическите констатации на органа. Действително, както е приел и първоинстанционния съд, Практическото ръководство е работен инструмент, ненормативен документ, който обяснява процедурите, приложими в дадена област, макар и да е задължително за бенефициерите по Програмата по силата на чл. 22 от Меморандума за изпълнение на Програмата, съгласно който Управляващият орган и Националният партниращ орган разработват съвместно Наръчникът за изпълнение на Програмата, Насоките за изпълнение на проекти, както и други специфични документи с указания, а съгласно Насоките за изпълнение на проекта изрично е предвидено, че по време на подготовката на обществените поръчки по проекта следва да се вземе предвид и Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз (PRAG). Вярно е и, че Практическото ръководство не може да дерогира правилата от акт с по-висш ранг, каквито са регламентите относно правилата и процедурите, приложими към договорите за услуги, доставки и строителни работи. В случая, видно от текста на оспореното решение, органът законосъобразно е възприел за нарушена разпоредбата на чл. 178, § 1 от Регламент 1046/2018 във връзка с конкретно посочени правила на PRAG. PRAG не може да дерогира правилата на нормативни и подзаконови нормативни актове, а следва да се прилага успоредно с регламентите относно процедурите по възлагане на обществените поръчки от бенефициерите по отношение на конкретните Програми. Позоваването в акта на PRAG е правомерно, доколкото, административния орган е посочил и конкретно нарушената разпоредба от приложимия регламент, поради което посочването и на относимите разпоредби на PRAG изпълнява функцията да информира бенефициера в какво се състои нарушението и как да се защити.

В този смисъл, в случая не е налице твърдяното от първоинстанционния съд нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в обстоятелството, че правното основание, което органът е приел за определяне на финансовата корекция, е незаконосъобразно, тъй като не съответства на фактите по делото. Не кореспондира с действителното фактическо положение твърдението на съда, че като нарушение са посочени единствено текстове от PRAG. Видно от текста на оспореното решение, при определяне на конкретно нарушените разпоредби, административният орган е посочил чл. 178, пар. 1 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) 1046/2018 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 год. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, във връзка с чл. 161 от Регламента, във връзка с т. 2.8 от Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейският съюз PRAG (Версия 2020.0). С оглед на това, именно във връзка с предвижданията на посочените разпоредби от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) 1046/2018 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 год. е извършеното позоваване и на текстовете от PRAG в случая т. 2.8.

По същество на правния спор, по делото е безспорно установено, че Община Костинброд, в качеството си на партньор е провел процедура по правилата на PRAG с предмет Доставка на многофункционален багер по проект СВ 007.2.31.141 и при това положение при извършване на процедура по възлагане на обществена поръчка следва да спазва разпоредбите на Практическото ръководство - PRAG.

По силата на т.5.6 от PRAG офертите се отварят и оценяват от комисия за оценка с необходимата техническа и административна експертиза, назначена от възложителя; техническите спецификации трябва да позволяват равен достъп на кандидатите и оферентите и да не създават неоправдани пречки пред кандидатите.

Според т. 2.8. от PRAG Технически условия и технически спецификации касаещи договори за доставка и строителство, възложителите дават инструкции и насоки на изпълнителите да представят оферта, която отговаря на всички технически и административни изисквания, и по-късно да служи като основа на изпълнителя по време на изпълнението на проекта. Техническите спецификации са включени в тръжното досие.

По делото е безспорно установено, че е налице разминаване между техническите спецификации (Приложение В.5.6 към Договора за субсидия) и техническите спецификации, заложени в тръжното досие по тръжната процедура за доставка. Налице е пропуск от страна на възложителя при изработване на Техническата спецификация, който оказва негативно въздействие върху процедурата по възлагане, защото по този начин оставя неясно за потенциалните участници параметрите, на които ще се основат офертите, които те биха предложили, доколкото техническата спецификация е част от тръжното досие.

Техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на поръчката и да не създават необосновани пречки пред възлагането й в условията на конкуренция и равнопоставеност на участниците. Техническите спецификации съдържат условията за изпълнение на поръчката, както и условията към съдържанието на техническите предложения на участниците. Техническото предложение е част от офертата, чрез която участниците заявяват желанието си за участие в процедурата по възлагане на етап подаване на оферти. Техническото предложение трябва да съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя. Като не са посочени изисквания за процесната доставка на многофункционален багер, за участниците се създава несигурност по какъв начин следва да подготвят офертата си за да отговорят на условията и да бъдат допуснати до участие. Така заложената техническа спецификация в процедурата не предоставя равни възможности пред кандидатите за подготовка на офертите, тъй като последните не са поставени пред едни и същи условия. За кандидатите не става ясно как ще бъдат оценявани различните параметри на багери с различни двигатели, с различен брой цилиндри или такива характеристики, които са съществени за предмета, но не са посочени в техническата спецификация.

Съобразявайки горните мотиви, законосъобразен се явява извода на УО, че е налице допуснато нарушение на разпоредби, които са част от общностното право и по-конкретно нарушена е разпоредбата на чл. 178, § 1 от Регламент 1046/2018 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, във връзка с чл. 161 от Регламента, във връзка с т. 2.8 от Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз.

Нарушението основателно е квалифицирано като нередност по т. 12 Описанието в обявлението за обществена поръчка и/или в документацията за поръчката е недостатъчно или неточно и не позволява на потенциалните кандидати или участници да определят изцяло предмета на поръчката, което ограничава участието на лицата и нарушава конкуренцията от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 10%.

По отношение на второто твърдяно от органа нарушение:

Изводът на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 4, § 8 от Регламент 1303/2013, във връзка с чл. 33, параграф 1 от Регламент 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 год. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза е правилен.

Разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ указва, че финансовата корекция се определя по основание и размер. Основанието за определяне на финансова корекция е наличието на данни за извършена нередност. Легалната дефиниция на понятието нередност е дадено в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 год. и представлява всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС) и на Върховния административен съд на Република България е единна в становището си, че нередността, за която се определя финансова корекция, следва да бъде нормативно установена с посочване на предпоставките за осъществяването й и санкцията при проявлението на хипотезата й. Това е своеобразна гаранция за законосъобразното упражняване правото на защита на бенефициера, в чиято тежест се определя корекцията.

В настоящият случай, в оспореното решение, РУО е приел като основание за определената финансова корекция наличието на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ. Съгласно посочената за нарушена правна норма от националното законодателство, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нарушаване на принципите за добро финансово управление в съответствие с изискванията на чл. 33, чл. 36, параграф 1 и чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046. Видно от съдържанието на препращащата разпоредба, Комисията и държавите членки спазват принципа за добро финансово управление в съответствие с изискванията на чл. 33, чл. 36, параграф 1 и чл. 61 от Финансовия регламент. Визираният нормативен документ е Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 год., съгласно чл. 33, параграф 1 от който, бюджетните кредити се използват в съответствие с принципа на добро финансово управление и следователно се изпълняват, като се спазват следните принципи: а) принципа на икономичност, според който ресурсите, използвани от съответната институция на Съюза за осъществяване на нейните дейности, се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добрата цена; б) принципа на ефикасност, който е свързан с най-доброто съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на целите; в) принципа на ефективност, който е свързан със степента, в която се постигат поставените цели посредством предприетите дейности. Разпоредбата на чл. 36, параграф 1 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 постановява, че съгласно принципа на добро финансово управление бюджетът се изпълнява в съответствие с принципа на ефективен и ефикасен вътрешен контрол, подходящ за всеки метод на изпълнение, и в съответствие с приложимите за съответния сектор правила.

В настоящият случай, административният орган е приел, че бенефициерът е изменил параметрите на техническата спецификация, като не е включил съществени изисквания, а други е завишил. По този начин е приел, че са нарушени и трите принципа. По отношение на принципа на икономичност е приел, че е получена доставка в предвидения финансов лимит, но характеристиките на предмета не съответстват на одобрените по проекта. По отношение на принципа на ефикасност е приел, че бенефициерът не е успял да постигне желаните резултати при най-добро съотношение поради наличието само на две подадени оферти. По отношение на принципа на ефективност е посочено, че бенефициерът е изпълнил частично целите, а именно да получи доставка на багер, но не е успял да изпълни планираните резултати, а именно да получи най-добрия предмет на договора, с одобрените характеристики по проекта, при възможно най-ниска цена.

С оглед установената фактическа обстановка, РНО е приел наличие на правно основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕСИФ, за нарушаване на принципите на добро финансово управление, свързано с нарушаване на принципите за икономичност, ефикасност и ефективност. Пренасянето от органа обаче на текста на нормата, касаеща тези принципи, в оспорения акт с изброяването им не значи отнасяне на фактите към правната квалификация в частта за всеки принцип. В този смисъл следва да се установи дали ресурсите, използвани от съответната институция на Съюза за осъществяване на нейните дейности, се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добрата цена (принципа на икономичност), дали действията по изпълнение на проекта са насочени към постигане на най-добро съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на целите (принципа за ефикасност), както и степента, в която се постигат поставените цели посредством предприетите дейности (принципа за ефективност).

Нарушението на тези принципи взети заедно или по отделно по никакъв начин не могат да се отнесат към конкретната фактическа обстановка. Направената констатация за получена доставка в определения финансов лимит, но характеристиките на получения предмет не съответстват на одобрения по проекта е несъотносимо към твърдението за нарушение на принципите на добро финансово управление. В оспореното решение РНО е посочил, че в случая е използван публичен ресурс, като бенефициерът е изпълнил частично целите на проекта, а именно получил е доставка на багер, но по този начин използваният публичен ресурс не спомага за постигане на целите на проекта, с което е нарушен принципа на ефикасност, но не сочи фактите въз основа на които прави тези изводи. Допълнително е посочил, че е нарушен и принципа на ефективност. Но, за да приеме, че бенефициерът е нарушил принципа за ефикасност, административният орган е анализирал само обстоятелството, относно това, че са изпълнени частично целите, заложени в проекта без да са изпълнени планирани резултати - да получи най-добрия предмет на договора, с одобрени характеристики по проекта, при възможно най-ниска цена, а тази фактическа констатация не е съотнесена нито към предприетите и осъществени дейности по реализиране на проекта, нито към постигане на целите по проекта.

За пълнота следва да се отбележи и обстоятелството, че по първоинстанционното дело е приета съдебна-автотехническа експертиза от заключението на която е установено, че някои от заложените допълнителни параметри ще подобрят експлоатационните възможности на процесния багер, а именно: налягане и дебит на хидравличната система; обсег, дълбочина и височина на изкопните работи. Вещото лице е посочило, че реализираната доставка е в пълно съответствие с техническата спецификация на етап поръчка по PRAG, като и двата багера ще могат да извършват едни и същи дейности и операции. Според вещото лице багер HIDROMEK НМК 200 W напълно отговаря на изискванията на ТС на обществената поръчка, а багер KOMATSU PW 180-11 - на ТС към Приложение В 5.6 от договора за субсидия (проектно предложение). Малките и несъществени различия в експлоатационните параметри на посочените колесни багери могат да се използват за едни и същи цели и да задоволяват едни и същи нужди. Обосновал е и заключение, че цената на багер KOMATSU PW 180-11 (съответстваща на проектното предложение) е с 800 евро по-висока от тази на багер HIDROMEK HMK 200 W, съответстваща на обществената поръчка.

С оглед на това, формалния извод на административния орган за нарушаване на принципа за добро финансово управление остава необоснован и недоказан.

В тази насока правилен е крайният извод на първоинстанционния съд за недоказаност на нарушението на принципите за добро финансово управление в съответствие с изискванията на чл. 33 от Регламент (ЕС) 2018/1046 при разходване на европейски средства от страна на Община Костинброд.

Предвид изложеното, при липсата на нарушения на сочените от органа норми, не е налице обективен елемент от състава на нередността, която е основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, поради което и не е необходимо обсъждане наличието на вреда или потенциалната възможност за нейното настъпване, както и дадената от органа правна квалификация на нередността.

В съответствие с така развитите мотиви, настоящият касационен състав намира, че оспореният административен акт в частта му по т. 1 е правилен и законосъобразен, а в частта му по т. 2 е незаконосъобразен. Доколкото с първоинстанционния съдебен акт е отменено решението и в двете точки, следва същият да бъде отменен в частта по т. 1 и оставен в сила в останалата му част. Този извод се потвърждава и от обстоятелството, че съгласно чл. 8, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за констатираната нередност по Приложение 2 (нарушаване на принципите за добро финансово управление) се определя самостоятелна финансова корекция. В случая, на основание чл. 8, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, финансовата корекция, определена по реда на чл. 7 и финансовата корекция, определена по реда на чл. 8, ал. 1 се натрупват до размера, определен в чл. 71, ал. 3 от ЗУСЕФСУ.

Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че касационната жалба на РНО се явява частично основателна, доколкото оспореното решение в отменителната му част по т. 1 се явява неправилно и като такова следва да бъде отменено в тази му част и оставено в сила в останалата.

При този изход на спора, претенциите на страните за присъждане на разноски са частично основателни, като следва да бъдат изчислени съразмерно с уважената, респ. отхвърлената част от касационната жалба. Касаторът претендира разноски за двете съдебни инстанции, като съгласно представен списък пред първоинстанционния съд претендира разноски в размер на 2590,10 лв., от които 540 лева юрисконсултско възнаграждение и 2050, 10 лв. заплатена такса за извършен официален превод от английски на български език, внесена държавна такса пред касационната инстанция в размер на 623,94 лв. и 100,00 лева юрисконсултско възнаграждение, определено от съда в съответствие с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ за касационна инстанция, като следва да му бъдат присъдени разноски в размер на 411,97 лева (четиристотин и единадесет лева и деветдесет и седем стотинки) съразмерно на уважената част от касационната жалба.

От страна на ответника - община Костинброд се претендира разноски за касационната инстанция в размер на 4514,40 лева като следва да му бъдат присъдени разноски в размер на 2 257,20 лева (две хиляди двеста петдесет и седем лева и двадесет стотинки) съразмерно на отхвърлената част от касационната жалба. Възражението на касационния жалбоподател за прекомерност на адвокатското възнаграждение е бланкетно заявено и е обвързано с надвишаване на минималния размери, поради това не следва да бъде уважено.

Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,