Решение № 2611 от 6.3.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11051/2022 г.

Производството е по реда на чл. 208-228 АПК.

Г. Георгиева от гр. Карлово обжалва Решение 1548 от 12.08.2022 г. по адм. дело 338/2022 г. по описа на Административен съд Пловдив, с което е отхвърлена жалбата й против Заповед РД-924/03.12.2021 г. на кмета на Община Карлово, нареждаща на основание чл. 225а, ал. 1 във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ премахването на строеж: Надстройка на пристройка, навес, парапети и стълбище, намиращ се в поземлен имот с идентификатор 36498.503.2731 по КККР на гр. Карлово, като незаконен поради липсата на одобрен инвестиционен проект и издадено разрешение за строеж.

Ответникът кметът на Община Карлово, е на позиция за неоснователност на жалбата.

Прокурорът от Върховната прокуратура дава заключение за правилност на решението.

Касационната жалба е допустима, но неоснователна. Атакуваното решение не е засегнато от твърдените касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

1. Неоснователен е доводът за отсъствието на индивидуализация в заповедта на жилищната сграда в имота и на пристройката към нея, върху която е осъществено строителството.

а. Констативният акт и заповедта описват строежа с основните му елементи, по вид, размери и материали, от които е изпълнен. Тези белези позволяват еднозначната му индивидуализация. Не са налице данни за друг сходен строеж (свързан с останалите постройки в имота по същия начин), поставящи под съмнение идентичността на обекта. Положителен отговор за съответствието на строежа по заповедта със съществуващия на място е даден и от приетата от първата инстанция съдебно-техническа експертиза. Вещото лице е констатирало разлики в размерите по няколко сантиметра, които имат несъществен характер и не компрометират достоверността на установяванията на администрацията.

б. Следователно разпоредителната част на заповедта не страда от порок, обуславящ отмяната на акта. Очертаният предмет на възложеното на адресата задължение е съобразен с дължимото по чл. 59, ал. 2, т. 5 АПК като предпоставка за обективната изпълняемост на заповедта чл. 267 и чл. 268, т. 1 АПК.

2. Немотивираното по същество отричане на търпимостта на строежа не поражда абсолютно основание за отмяна на заповедта.

а. Проверката дали строежът е търпим и съответно неподлежащ на премахване, освен от административния орган, подлежи на изследване и от съда. Евентуалната търпимост на строежа по § 16 ПР ЗУТ или по § 127, ал. 1 ПЗР ЗИД ЗУТ попада в обхвата на служебната съдебна проверка - чл. 168, ал. 1 и чл. 171, ал. 5 АПК.

б. В случая оспорващата, чиято е тежестта на доказване, не е установила извършването на строежа в период, предхождащ изтичането на пределния срок по § 127, ал. 1 31 март 2001 г., за да бъде въобще изследвана допустимостта му по разпоредбите, които са действали по времето, когато е извършен, или по действащите разпоредби съгласно ЗУТ.

Напротив, във възражението си срещу констативния акт Георгиева признава, че строежът е осъществен през 2019 г. Само на това основание той изначално не би могъл да се ползва от статуса на търпим строеж.

3. Изводите на съда по въпроса за естеството на изграденото и квалификацията му като надстройка не са необосновани и неправилни, както се твърди в касационната жалба.

а. СТЕ е установила, че строежът, описан в заповедта като надстройка, се състои от стоманобетонов пояс с височина и ширина 15 см, изпълнен по краищата на съществуващата покривна плоча; тухлена зидария с дебелина 12 см върху пояса и височина 40 см; нова стоманобетонова плоча с дебелина 15 см върху зидарията. Общата височина на надстроената част върху съществуващата плоча е 73 см, а размерите в план на надстройката са 2,85/6,02 м.

б. ЗУТ не дефинира понятието надстройка, нито поставя изискване да е оформен нов етаж като условие обектът да се приеме за строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР на закона. По принцип всяко завишаване на височината на сграда/постройка би могло да попадне в по-общата категория на надстройка, след като са извършени строително-монтажни работи, чиито резултат представлява строеж (какъвто несъмнено е въпросната надстройка при отбелязаните по-горе характеристики, а съдът уместно се е аргументирал и с позоваване на чл. 147, ал. 1, т. 3 ЗУТ).

в. Дори при основателност на довода, допустимо е да се разпореди премахването на част от строеж - чл. 225а, ал. 1, изр. 1, предл. посл. Проведено докрай, разбирането на заинтересованата страна би означавало, че при частично незаконно изграждане на нов етаж той не би бил годен предмет на премахване, тъй като не може да се определи като надстройка, а едва ли това е идеята на закона. Самото наименование на строежа, ако се приеме за неправилно, не опорочава по хипотеза заповедта за премахването му, при положение че той е надлежно индивидуализиран и е незаконен по чл. 225, ал. 2 ЗУТ.

4. Несподелима е и тезата за нарушаване на принципа за съразмерност по чл. 6 АПК.

а. Упражнявайки правомощието си по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ кметът на общината действа при обвързана компетентност. Затова с разпореденото премахване на строежа не са нарушени правилата по чл. 6, ал. 1-4 АПК, доколкото те поставят изисквания към органа, когато действа при оперативна самостоятелност.

б. Не е налице и хипотезата на ал. 5 на чл. 6 АПК. Вредите от премахването на строежа в случая не са явно несъизмерими с преследваната от закона цел да не се допуска, респ. да се премахва неразрешено строителство, която съответства на засиления обществен интерес от сигурност на строежите и предвидимост в инвестиционния процес.

Пристройката, която била единствен санитарен възел, обслужващ жилищната сграда, не е сред обектите на премахване и поради това функцията й няма да отпадне с премахването на надстройката и останалите елементи от строежа. Запазването пък на целостта на пристройката е въпрос на изпълнението на заповедта (начините и средствата за осъществяването му), при което органът е длъжен да осигури спазването на принципа за съразмерност чл. 272, ал. 1 АПК.

в. Необсъждането от административния орган и съда на приложението на чл. 6 АПК не е повлияло на правилността на крайния резултат от двата акта.

5. а. Непринадлежността на навеса към категорията на леките слънцезащитни устройства по смисъла на чл. 93, ал. 1 от Наредба 7 от 22 декември 2003 г. за правила и нормативи за устройство на отделните видове територии и устройствени зони е аргументирана от фактическа страна в заключението на вещото лице. Мотивите към съдебното решение, с които се кредитира становището на експерта, се споделят и от касационната инстанция чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК, и повторното обсъждане на въпроса е ненужно.

б. От друга страна, съоръжението е част от строежа, образуван от единството на строително-монтажните работи, и в това му битие е допустим обект на премахване, дори и да не притежаваше самостоятелно качеството на строеж. Уведомяването на общинската администрация за факта на строителството не замества разрешителния акт и не заличава последиците от липсата му.

6. Изграждането на строежа без разрешение го квалифицира като незаконен в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. При отсъствието и на възможност той да се признае за търпим, премахването му е разпоредено законосъобразно, а потвърждаващото заповедта съдебно решение е съобразено с материалния закон.

Изложеното мотивира оставянето в сила на обжалваното решение чл. 221, ал. 2, изр. 1, предл. 1 АПК.

Воден от горното, Върховният административен съд, състав на II отделение