Решение № 10530 от 30.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2439/2020 г.

Решение № 10530 от 30.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2439/2020 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две жалби, съответно на "Мега Ел Инженеринг" ЕООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя В. Бъчваров / коригирана с молба от 4.06.2020 г. / и на "Мега Ел" ЕООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя С. Ставрев, подадени от общия им процесуален представител адв. Б. Беев, двете- против решение № 1290 от 5.12.2019 г., постановено по обединена преписка № КЗК - 921/929/2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията/КЗК/, с което са оставени без уважение техните жалби срещу Решение по т. 14 от протокол № 490/23.10.2019 г. на Управителния съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, за класиране и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на цялостна проектна документация за изграждане, реконструкция и ремонт на трафопостове, кабелни и въздушни линии СрН и НН и изнасяне на ел. табла на граница на собственост на територията на гр. София и София област", в частта по обособена позиция № 3 за първия касатор и на обособена позиция № 2 - за втория. В жалбите са наведени твърдения, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП. В двете жалби са релевирани напълно идентични доводи за неправилност на обжалваното решение поради неправилно установена от КЗК фактическа обстановка, погрешни и необосновани правни изводи и неправилно тълкуване и прилагане на закона. Касаторите развиват възражения, че в проведената процедура са били нарушени принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, тъй като възложителят не е приложил еднакво спрямо всички участници в процедурата предварително обявените изисквания за възлагане на поръчката и е "позволил на 5 свързани участници, реално един икономически оператор", да заобиколят закона и да участват за почти всички обособени позиции, вкл. в процесните, като всяка от тях е възложена именно на този икономически оператор. Настояват, че при пет свързани участника в процедурата реално участва като изпълнител само един и същ икономически оператор, което е в противоречие с чл. 101, ал. 8 и ал. 10 от ЗОП. В касационните жалби излагат и твърдения за нарушени условия за участие и по конкретно на раздел III "Правна, Икономическа, финансова и техническа информация", т. 3 – Технически и професионални възможности от документацията, т. н. изискване за ресурсна обезпеченост с налични кадри, защото участниците ДЗЗД "Лидер проект", ДЗЗД "Мастър проект" и ДЗЗД "Лидер дизайн" не разполагат с такава обезпеченост -видно от представената преписка по всички обособени позиции са предвидили участие на едни и същи кадри. Считат, че в настоящия случай не е известно как проектантите, които ще участват при изпълнението на поръчката са разпределили участието си помежду им и кой колко ще изработи и от коя точно от поръчките. С оглед горните твърдения формират извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и молят то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендират присъждане на разноски по делото. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторите, чрез общия им процесуален представител адв. Беев поддържат жалбите си и молят процедурата да бъде върната на етап продължаване на административнопроизводствените действия, след отстраняване на класираните на първите места участници. Ответникът -"ЧЕЗ Разпределение България" АД, със седалище гр. София, представлявано от юрк. Танев, и в писмена защита оспорва касационните жалби като неоснователни и моли за отхвърлянето им. Претендира присъждане на разноски по делото пред ВАС. Ответникът - ДЗЗД "Лидер Проект", с участници "Лидерпроект" ЕООД и "Мастър проект" ЕООД не изпраща представител и не взема становище по жалбите Ответникът - ДЗЗД "Мастър Проект", с участници "Писарски дизайн" ЕООД и "Мастър проект" ЕООД не изпраща представител и не взема становище по жалбите. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите. Намира, че решението на КЗК е правилно и обосновано и не страда от сочените от касаторите пороци, които да бъдат основание за отмяната му по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че с предоставянето на оферти по повече от една обособена позиция от един икономически оператор не се нарушават принципите на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция от една страна, а от друга не се нарушава и разпоредбата на чл. 101, ал. 10 ЗОП и предварително обявените изисквания. Посочва, че съгласно разпоредбата на чл. 101, ал. 11 от ЗОП, когато обществената поръчка има обособени позиции, условията по ал. 8–11 се прилагат отделно за всяка от обособените позиции, а по процесните обособени позиции № 2 и № 3 няма физическо или юридическо лице, което да участва в повече от едно обединение. Счита за правилна преценката на КЗК, че класираните и определени за изпълнители по обособена позиция № 2 ДЗЗД "Лидер проект" и по обособена позиция № 3 ДЗЗД "Мастър проект" разполагат с квалифициран персонал за изпълнение на обществената поръчка, като няма ограничение за участниците да не могат да ползват един и същ екип при подаване на оферта за съответната обособена позиция, за която участват. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради са процесуално допустими. Разгледани по същество, са неоснователни. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалби от настоящите двама касатори, двете - против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № PPS 19-070-1/25.06.2019 г. на възложителя, първата - в частта по обособена позиция № 3, втората-в частта по обособена позиция № 2. Твърденията в двете жалби били, че при провеждането на процедурата са нарушени принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, както и за нарушение на т. 14 от документацията на обществената поръчка, че в процедурата за възлагане на обществена поръчка едно физическо или юридическо лице може да участва само в едно обединение. Жалбоподателите са твърдели още, че е налице свързаност между лицата, формиращи обединенията, което счели за нарушение на забраната за участие на свързани лица, посочена в т. 1. 6. от раздел ІІІ. 1. на Указания за провеждане на процедурата-че свързани лица не могат да бъдат самостоятелни участници в една и съща процедура. КЗК преценила жалбите за допустими и ги разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № PPS 19-070-1/25.06.2019 г. на възложителя с посочения по-горе предмет, разделен на пет обособени позиции, съответно относимите по случая: Обособена позиция 2 с предмет: "Изготвяне на цялостна проектна документация за изграждане, реконструкция и ремонт на трафопостове, кабелни и въздушни линии СрН и НН и изнасяне на ел. табла на граница на собствеността на територията на гр. София –ОЦ "Запад" и Обособена позиция 3: "Изготвяне на цялостна проектна документация за изграждане, реконструкция и ремонт на трафопостове, кабелни и въздушни линии СрН и НН и изнасяне на ел. табла на граница на собствеността на територията на гр. София –ОЦ "Север". С Решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, с оповестен критерий за оценяване на офертите - "оптимално съотношение качество/цена". В относимия за случая раздел ІІІ. 1. на Указания за провеждане на процедурата КЗК констатирала, че възложителят посочил, че съобразно т. 1. 4, в процедурата за възлагане на обществена поръчка едно физическо или юридическо лице може да участва само в едно обединение, съответно – т. 1. 5-че лице, което участва в обединение или е дало съгласие да бъде подизпълнител на друг участник, не може да подава самостоятелна оферта, т. 1. 6-че свързани лица не могат да бъдат самостоятелни участници в една и съща процедура (Съгласно § 2, т. 45 от ДР на ЗОП и § 1, т. 13 и 14 от допълнителните разпоредби на Закона за публичното предлагане на ценни книжа.); т 1. 7-че всеки участник в процедурата има право да представи само една оферта и варианти не се допускат. Установила и отразеното, че когато обществената поръчка има обособени позиции, условията по т. 1. 4. -1. 7 се прилагат отделно за всяка от обособените позиции. По следващите относими обстоятелства установила, че в раздел III. 2 на Указания за изготвяне на документите за участие: "Критерии за подбор, на които трябва да отговаря всеки участник, и документите, с които се доказват технически и професионални способности възложителят посочил, че участникът следва да разполага с персонал с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, минимално изискване-минимум 7 лица, притежаващи пълна проектантска правоспособност (ППП) и вписани, съгласно изискванията на Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) в регистъра на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране (КИИП), от които: 3 лица по част "Електрическа", 2 по част "Геодезическа", 1 по част "Конструктивна"; 1 по част "Организация и безопасност на движението и възстановяване на пътни и тротоарни настилки", вписано в регистъра на КИИП в секция "Транспортно строителство и транспортни съоръжения". Предвидено е още, че когато участникът е обединение, което не е юридическо лице, да се представи документ за създаване на обединението, съдържащ информация за правата и задълженията на участниците в обединението, разпределението на отговорността между членовете на обединението, дейностите, които ще изпълнява всеки член на обединението и представляващият последното. Във връзка с възраженията на жалбоподателите КЗК установила, че по обособена позиция № 2 са подали оферти: 1. "ИВАЛС-ДРЕНСКИ" ЕООД; 2. "МЕГА ЕЛ" ЕООД и 3. ДЗЗД "ЛИДЕР ПРОЕКТ", а по обособена позиция № 3 - 1. "МЕГА ЕЛ ИНЖЕНЕРИНГ" ЕООД и 2. ДЗЗД "МАСТЪР ПРОЕКТ". Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по офертите на участниците в пет протокола, като възложителят приел процесното решение за избор на изпълнител въз основа на резултатите в тях -точка 14 от Протокол № 490/23.10.2019 г. на Управителния съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД. При така установените данни и след като сама извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед основните възражения в двете жалби, и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя, КЗК приела последните за неоснователни. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателите, като развила подробни правни съображения по всяко едно от тях. Във връзка с възраженията на жалбоподателите за допуснати нарушения на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП КЗК е приела твърденията за бланкетни, но че и представените по преписката документи не ги установяват. По основното твърдение в двете жалби КЗК е установила участието на различни обединения (ДЗЗД) по отделните обособени позиции, като приела за доказано участниците по отделните обособени позиции да са подали повече от една оферта. В тази връзка посочила, че по обособена позиция № 2 е подадена оферта от ДЗЗД "ЛИДЕР ПРОЕКТ" (с участници "ЛИДЕРПРОЕКТ" ЕООД и "МАСТЪР ПРОЕКТ" ЕООД, съответно-по обособена позиция № 3 - от ДЗЗД "МАСТЪР ПРОЕКТ" ( с участници "ПИСАРСКИ ДИЗАЙН" ЕООД и "МАСТЪР ПРОЕКТ" ЕООД. От нормата на чл. 101, ал. 13 от ЗОП, извела извод за неналичие на основанието за отстраняване по чл. 107, т. 4 от ЗОП на тези участници, с решаващ мотив, че ограничението за свързани лице е в рамките на всяка една от обособените позиции, за която те са подали оферта. Т. е. по отношение на твърденията за свързаност на лицата, формиращи обединенията, КЗК приела, че независимо от свързаността на лицата – съдружници в обединенията и обединенията-участници, доколкото същите не са самостоятелни участници в една и съща обособена позиция, не е налице закононарушение, нито неспазване на обявените от възложителя условия за участие. За неоснователни приела и твърденията за нарушение на изискването за технически и професионални способности съгласно чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП, което се доказва чрез представяне на списък на лицата, който ще отговарят за изпълнението на поръчката. В тази връзка КЗК посочила, че съгласно разпоредбите на чл. 67, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, ЕЕДОП се попълва само от три категории субекти: участник/кандидат; трети лица, чийто капацитет ще се използва и подизпълнители, респ. че външните експерти, предвидени от участника, нямат качеството на трети лица, чийто капацитет ще се използва по смисъла на чл. 65 ЗОП. КЗК счела за неоснователни и твърденията на жалбоподателите, че участниците са нарушили условията за участие, приети от възложителя по т. 3 от Раздел III. Правна, икономическа и финансова информация от обявлението за обществена поръчка, конкретно на изискването всеки участник да разполага с персонал с определена професионална компетентност. В тази връзка съобразила, че от декларираните данни в ЕЕДОП – част IV на всеки един от участниците за обособени позиции № 2 и № 3 е видно, че същите разполагат с изискуемия от възложителя персонал, а от страна на възложителя не е поставено ограничение отделни участници да не могат да ползват един и същ екип при подаване на оферта за съответната обособена позиция, за която участват. По тези съображения в относимите за настоящия случай части, КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП и отхвърлила жалбите като неоснователни. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя в обжалваните части. Решението на КЗК в обжалваните части е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно. Неоснователни са възраженията на двамата касатори за незаконосъобразност на решението на КЗК, предвид следното: Не намира опора в доказателствата по делото основният довод в жалбите за нарушение на въведената законова забрана и изискване на възложителя всеки участник да може да подава оферта само за една обособена позиция. Съгласно чл. 101, ал. 8 от ЗОП всеки участник в процедура за възлагане на обществена поръчка има право да представи само една оферта. Съгласно чл. 101, ал. 9 от ЗОП лице, което участва в обединение или е дало съгласие да бъде подизпълнител на друг кандидат или участник, не може да подава самостоятелно заявление за участие или оферта. В чл. 101, ал. 11 от ЗОП е изключено участието на свързани лица, като самостоятелни кандидати или участници в една и съща процедура. Но в относимата за случая разпоредба на чл. 101, ал. 13 от ЗОП изрично е указано, че когато обществената поръчка е разделена на обособени позиции, въпросните условия се прилагат отделно за всяка от обособените позиции. Т. е. основанието за отстраняване по чл. 107, т. 4 от ЗОП спрямо участниците, подали оферти в дадена процедура за възлагане на обществена поръчка, е ограничено в рамките на всяка една от обособените позиции, за която същите са подали оферта, поради което възраженията на касаторите в обратна насока са неоснователни. По следващите възражения на касаторите следва да се посочи, че легалната дефиниция на понятието "свързани лица" се съдържа § 1, т. 13 и т. 14 от ДР на ЗППЦК, съобразно препращащата легална дефиниция в § 2, т. 45 от ДР на ЗОП. Съгласно § 1, т. 13, б. "в" от ДР на ЗППЦК свързани са лицата, които съвместно контролират трето лице, а съобразно § 1, т. 14 от ДР на ЗППЦК контрол по б. "в" е налице, когато едно лице може по друг начин да упражнява решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на юридическо лице. Правилен е изводът на органа по пререшаване, че в настоящия случай - независимо от свързаността на лицата в обединенията - участници, именно защото те не са самостоятелни участници в една и съща обособена позиция, не е налице нарушение по ЗОП, нито неспазване на обявените от възложителя условия за участие, респ. че свързаност между участниците следва да бъде изследвана само ако лицата, по отношение на които се твърди такава, са подали самостоятелно оферта за една и съща обособена позиция, каквато хипотеза в случая не е налице. В случая нарушение на разпоредбата би съставлявало участието (представяне на оферти) на всяко от двете свързани дружества в една и съща обособена позиция, каквото не е налице. Така напр и в решение № 7519 от 22.06.2016 г. по адм. д. № 3011/2016 г., ІV отд. на ВАС по идентичен случай, макар и по отменена редакция на ЗОП. Неоснователни са и общите възражения на двамата касатори за нарушение на условията за участие, приети от възложителя по т. 3 от раздел III, в частност изискването всеки участник да разполага с персонал с определена професионална компетентност. Те не държат сметка за чл. 59, ал. 2 от ЗОП, съгласно който когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Както правилно е установила КЗК, в случая не е налице ограничение, поставено от възложителя, отделни участници да не могат да ползват един и същ екип при подаване на оферта за съответната обособена позиция, за която участват. Точно е преценено от КЗК, че декларираните данни в ЕЕДОП – част IV на всеки един от участниците за обособени позиции № 2 и № 3 обосновават извод, че всички те разполагат с изискуемия от възложителя персонал. Съгласно чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. При липса на поставено изискване от възложителя в първоначално обявените условия с един екип да се участва само по една обособена позиция, твърденията на касаторите и в тази насока са неоснователни. В този смисъл и решение № 9653 от 13.07.2018 г. по адм. д. № 6344/2018 г., ІV отд. на ВАС. Обоснован и съобразен с доказателствата по делото е изводът на КЗК, че възложителят не е допуснал нарушение на ЗОП, като е допуснал посочените по-горе участници до класиране. С оглед горното настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на двамата касатори за допуснато нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което двете касационни жалби против постановеното решение, като неоснователни, следва да бъдат отхвърлени. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от двамата касатори за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на процесуалния представител на ответната страна "ЧЕЗ Разпределение България" АД за присъждане на разноски пред ВАС, предвид чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, е основателно и е направено своевременно. С оглед разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК и съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, за производството по настоящето дело следва да бъдат определени разноски в общ размер на 200 лв. Поради горното съдът намира, че касаторите следва да бъдат осъдени да заплатят посочената сума на тази страна. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,