Решение № 867 от 17.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16489/2011 г.

Решение № 867 от 17.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16489/2011 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производство по чл. 267, ал. 8 от Изборния кодекс, във връзка с чл. 208 - чл. 228 от АПК. Образувано е по касационна жалба на Хасан Мустафа Илан гр. Белица против Решение № 1793 от 24.11.2011 г., постановено по адм. дело № 841/2011 г. на Административен съд - Благоевград. С него е потвърдено решение № 116 от 31.10.2011 г. на Общинска избирателна комисия/ОИК/ Белица, с което е обявен резултата от избор за кмет на Община Белица, обл. Благоевград. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на решението, като постановено при нарушение на процесуалните правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на изводите на съда - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излага съображения, че съдът не е съобразил и не е извършил съвкупен анализ на всички доказателства по делото, необосновано игнорирал доказателствата за допуснати нарушения на изборния процес, които са довели до недействителност на обявения резултат, предвид неголямата разлика между неговите и тези на спечелилия изборите кандидат действителни гласове и неправилно отказал да касира резултата. Моли да бъде отменено обжалваното решение и оспорения административен акт. В о. с. з. на ВАС чрез процесуалния си представител адв. Арнаудов, и в писмени бележки с характер на писмена защита поддържа жалбата. Претендира разноски по делото. Ответникът - Общинска избирателна комисия - Белица, представлявана от председателя Даниела Генева заявява и обосновава становище за основателност на касационната жалба. Заинтересованата страна - Ибрахим Али Палев, чрез процесуалния си представител адв. Богоева и в писмена защита оспорва касационната жалба като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли жалбата да се остави без уважение. Претендира разноски за защита пред ВАС. Представителят на Върховна административна прокуратура дава становище за неоснователност на жалбата по съображения че съдът, с оглед събраните по делото доказателства, правилно е приел, че не са допуснати съществени нарушения на изборния процес, които да водят до извод за опорочаване на вота. Намира решението на ОИК - Община Белица за определяне на изборните резултати за избор на кмет на Община Белица за законосъобразно, като счита за обоснован изводът на Административен съд - Благоевград, че различното изписване на знака "х" е въпрос на индивидуалност на съответния избирател и не може да обоснове недействителност на бюлетината, освен ако отбелязването не е от изрично посочените в разпоредбата на ал. 4 на чл. 225 от ИК случаи, при наличието на които бюлетината следва да бъде отчетена като недействителна. Предлага съдебното решение да се остави в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 267, ал. 8 от ИК и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред административния съд е по реда на чл. 267, ал. 1 от ИК и е образувано по жалба на настоящия касатор, в качеството му на кандидат за кмет на Община Белица, против решение № 116 от 31.10.2011 г. на Общинска избирателна комисия /ОИК/ Белица с което, на основание чл. 243, ал. 2 и чл. 246 от ИК е обявен резултатът от избор на кмет на Община Белица, обл. Благоевград, и за избран на втори тур е обявен Ибрахим Али Палев, издигнат от ПП "ДПС". Релевирани били няколко групи възражения, основните - за допуснати нарушения на изборния процес в изборния ден и нередности при отчитане на изборните резултати, особено в седма секция, водещи до недействителност на обявения резултат. Приложил девет жалби до ОИК в изборния ден и особеното мнение на петима от деветчленната СИК № 7. С оспореното пред настоящата инстанция решение Административен съд - Благоевград потвърдил решение № 116 от 31.10.2011 г. на Общинска избирателна комисия /ОИК/ Белица. От писмените доказателства съдът установил, че изборите за кмет на посочената община са осъществени на два тура. След провеждане на изборите за кмет на посочената община на първи тур, ОИК - Белица е допуснала до участие във втория тур оспорващия и заинтересованата страна, тъй като при първи тур от изборите никой от кандидатите за кмет не е получил повече от половината от действителните гласове. На втория тур Ибрахим Али Палев, издигнат от ПП "ДПС", получил 3 275 действителни гласове, а оспорващият, издигнат от КП "ЕВЕТ за БЕЛИЦА" - 3 134 действителни гласове. От 16-те протоколи на секционните избирателни комисии /СИК/, приложени по делото установил, че броят на избирателите според избирателните списъци е 8 045 души, броят на гласувалите избиратели според подписите в избирателните списъци - 6 531 души, който брой съвпада с броя на намерените в избирателните кутии бюлетини, съответно отчетени били 122 броя недействителни бюлетини и действителни - 6409 броя. По искане на процесуалния представител на жалбоподателя, на основание чл. 193, ал. 1 ГПК, във вр. с чл. 144 от АПК открил производство по оспорване истинността на 12 протоколи на СИК, съответно с номера от № 5 до № 16 от II тур и протокола от 30.10.2011 г. на ОИК - Белица, осъществил повторно преброяване в тези 12 секции и като развил съображения по действителността на бюлетините в тях в три варианта, дословно възприети от писмената защита на заинтересованата страна /л. 246 от делото/приел, че оспорването на тяхното съдържание е неуспешно проведено. Доводът за допуснати нарушения на чл. 204 от ИК /грешно посочен като ЗМИ/ при гласуването с придружители, без влизане на гласоподавателя в изборната кабина, приел за недоказан, но посочил, че даже в хипотезата на извод че всичките 15 придружители в тази секция са осъществили твърдяното нарушение, то пак не води до извод до нов изборен резултат, съобразно първия вариант на изчисления. По отношение на основния довод, че в СИК № 7 в тази насока е и особеното мнение на 5-ма членове на СИК, подписано от заместник-председателя, секретаря и още трима членове на деветчленната секционна избирателна комисия № 7 в с. Краище, представляващи мнозинство в нея, изложил съображения, че оспореният протокол е подписан, като приел липса на конкретизация колко точно избиратели са гласували по този начин. Приел за недоказани отразените в особеното мнение другите четири нарушения на ИК в секционна избирателна комисия № 7 в с. Краище, изразяващи се в това, че чл. на комисията, който поставял печата е обръщал бюлетините и е съобщавал резултатите от гласуването, за отправени заплахи от гласоподаватели и от кмета на с. Краище към членовете на секцията и за проведена незаконна предизборна агитация в нарушение на ИК. Идентични на първата група съображения развил и по отношение на доводите за незаконосъобразна преценка за действителността на оспорени бюлетини, като в тази насока приел за недействителни само бюлетините, в които е положен знак, различен от знак "Х" /"+", "V"/ и когато знакът не е със син химикал, не е поставен в квадратчето, когато поставеният знак засяга повече от едно квадратче за гласуване, както и с допълнителни знаци и символи върху бюлетината и или с един печат, а за действителни отчел бюлетините със знак "Х" със заоблени краища, или изписан с по-тънка и неплътна линия, или изписан с вълнообразни линии, или удебелен изцяло или отчасти, с повторени с една или повече цели или по-малки линии към знака, както и тези с допълнителни точки или чертички към знака или около него, или изписан с два свързани края, поставени в квадратчето на съответния кандидат. Така извел решаващия си извод, че и при най-благоприятния за оспорващия вариант на изчисления, разликата от 60 гласа в полза на спечелилия кандидат не може да бъде преодоляна. Освен това посочил, че предвид съдържанието на писмо от РУ "Полиция" - Разлог и Постановление от 14.11.2011 г. на РП - Разлог, с което е прекратено бързо полицейско производство № 820/2011 г. на РУ на МВР - Разлог и предвид липсата на влязла в сила присъда по образуваните по част от жалбите проверки и досъдебни производства, няма основание за извод за доказаност на престъпление, респ. за промяна на отчетения изборен резултат. Разпитал и шест свидетели, след анализ на показанията на които стигнал до извод, че не са налице доказателства за закононарушения, които да водят до неправилно отчитане волята на избирателите за оспорващия кандидат, включително в секция № 7 или данни за такива, които ако не са били допуснати, изборният резултат би бил различен от посочения. Така съдът обосновал извод, че данните от протоколите на СИК са правилно отразени в протокола на ОИК за избор на кмет на общината и въз основа на получените данни, с оспореното решение ОИК правилно е определила резултата от избора, като е обявила за избран кандидата, получил най-много гласове на втори тур от изборите. Като краен резултат съдът потвърдил оспореното решение на ОИК - Белица. Постановеното решение е неправилно като постановено при допуснати съществени нарушения на процесуални правила, което налага неговата отмяна при условията на чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК. На първо място в частта относно преценката за действителността на протокола на СИК № 7 съдът не е изложил мотиви, не е съобразил и обстоятелството, че този протокол, установяващ факти по отношение на 811 гласоподаватели, от които 801 са посочени като подали действителни бюлетини, е подписан с особено мнение от мнозинството на СИК /л. 111 от делото/. Това поставя въпроса за действителността на протокола, поради което е следвало да изложи съображения дали е налице валидно извършено обявяване на резултатите от тази секция, респ. и да провери неговата истинност. По направеното в тази връзка възражение съдът е дължал мотиви, като само математическото изваждане на петнадесет броя от действителните бюлетини по проверката на едно от петте възражения, а именно за неправилно гласуване с 15 придружители в тази секция не може да обоснове извод, че е изпълнил процесуалното си задължение да провери дали всички твърдяни нарушения не водят до извод за изборен резултат, различен от посочения, предвид неголямата разлика от 141 в гласовете за оспорващия и за заинтересованата страна И. Палев. В тази връзка и на второ място съдът не е съобразил останалите четири твърдения, посочени в особеното мнение, игнорирал напълно "признанието" на председателя на ОИК Д. Генева за незаконосъобразност на оспореното решение и за основателност на жалбата срещу него /л. 133 и 134 от делото/ и осъществил незадълбочен анализ на свидетелските показания на У. А. Джамбазки, А. Я. Реджеп и М. А. Въчев /протокол на л. 163 от делото/, които поотделно и в съвкупност установяват петте нарушения, посочени в особеното мнение. На трето място - тези доказателства, наред с факта на образувани по две от жалбите /л. 24 - 33 от делото/ проверки и досъдебни производства, видно от писмо на ОДП - Благоевград /л. 161 от делото/ водят до извод за фактическа обстановка, различна от приетата. Най-сетне - от вниманието му убягнало и св. показание на Х. М. Илан, че протоколът на СИК № 7 е подписан преди да е попълнен, както и че чернови на протоколите не са съставени на място, което обосновава извод за наличие на твърдяните нарушения по чл. 212, ал. 1 и по чл. 228, ал. 2 ИК. На последно място е правилна преценката, че различното изписване на знака "х" е въпрос на индивидуалност на съответния избирател, но част от съображенията на съда за критериите, по които е определял действителните бюлетини при ръчното броене не са съобразени с нормата на чл. 225, ал. 4, т. 6 от ИК, което прави твърдението за контролиран вот вероятно основателно. С оглед изложеното се налага извод, че съдът е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила във връзка с оспорените от страна на жалбоподателя секционни протоколи. Извършеното позоваване от негова страна на нормата на чл. 212, ал. 3 ИК не е достатъчно да обоснове изведените по отношение на твърдяните нарушения изводи, които е следвало да прецени при оспорената истинност на документи по реда на чл. 193 от ГПК, приложим съгласно препращащата разпоредба на чл. 144 от АПК. Хипотетичното пресмятане на изборния резултат чрез изваждане от броя получени от заинтересованата и оспорващата страни действителни гласове от гласовете, отразени в протоколите на СИК не е достатъчно за извод, че твърдяните нарушения при отчитането на действителните гласове не ще рефлектира пряко върху действителността на крайния изборен резултат, тъй като при тези изчисления съдът е пропуснал въобще да анализира възражението за невалидно извършено обявяване на резултата в една от двете най-големи секции и при ръчното броене не е съобразил изцяло нормата на чл. 225, ал. 4, т. 6 от ИК. От събраните доказателства не е изключена хипотетичната възможност при правилно отчитане на действителните бюлетини, предвид разликата между резултатите на кандидатите, да се промени крайния резултат, приет с оспореното решение на ОИК. Посочените нарушения на съдопроизводствените правила са довели до постановяване на неправилно решение и съставляват отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Те не могат да бъдат отстранени по реда на касационното обжалване, поради което и с оглед чл. 220 АПК се налага отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При повторното му разглеждане съдът следва да провери истинността на протокол № 7 на СИК, основателността на твърденията за нарушения на административнопроизводствените правила, посочени в петте пункта на особеното мнение на 5-мата членове на тази СИК, с цел установяване на действителния вот в тази СИК и да осъществи законосъобразно отчитане на действителните, респ. недействителните бюлетини при съобразяване с критериите в разпоредбата на чл. 225, ал. 2, 3 и 4 от ИК. При този изход на спора, по аргумент от разпоредбата на чл. 143, ал. 1, 3 и 4, вр. с чл. 228 АПК искането на касатора и на заинтересованата страна за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение