Решение № 3287 от 15.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 854/2018 г.

Решение № 3287 от 15.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 854/2018 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби. Първата жалба е на [фирма] със седалище в [населено място]. Жалбата е против решение № 1508 от 21.12.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-1033/1034/2017 г., в частта му по т. 1 и т. 4 от него. С т. 1 от обжалваното решение е оставена без уважение жалбата на касатора [фирма] срещу решение № РД-10-1899/10.11.2017 г. на кмета на община Плевен за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР на многофамилни жилищни сгради, одобрени по "Национална програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради", в частта му за обособена позиция № 4 от предмета на поръчката. А с т. 4 от обжалваното решение е оставено без уважение искането на [фирма] за присъждане на сторени в хода на производството разноски. В тази касационна жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на процесуалните правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната на решението на КЗК в обжалваната му част и вместо него постановяване на друго решение, с което да бъде отменено решение № РД-10-1899/10.11.2017 г. на кмета на община Плевен и връщане преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Втората жалба е на кмета на община Плевен и е против същото решение № 1508 от 21.12.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1033/1034/2017 г., но в частта му по т. 2, т. 3, т. 6 и т. 7 от него. С т. 2 от обжалваното решение по жалба на [фирма] е отменено решение № РД-10-1899/10.11.2017 г. на кмета на община Плевен за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР на многофамилни жилищни сгради, одобрени по "Национална програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради", в частта му за обособена позиция № 5 от предмета на поръчката. С т. 3 е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от етап извършване на подбор на участниците, разглеждане и оценка на офертите за участие. А с т. 6 и т. 7 съответно са възложени на кмета на община Плевен да заплати на [фирма] направените от него разноски в производството и е оставено без уважение искането на кмета на община Плевен за присъждане на разноски във връзка с жалбата на [фирма]. В тази касационна жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната на решението на КЗК в обжалваната му част. Ответникът [фирма] чрез пълномощника си юриск. С. С., с представена писмена защита с характер на писмени бележки, оспорва касационната жалба и моли тя да бъде оставена без уважение. Ответникът Комисията за защита на конкуренцията и заинтересованите страни [фирма] с участници в него [фирма] и [фирма], [фирма] и [фирма] с участници в него [фирма], [фирма] и [фирма], не изразяват становища по касационните жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност и на двете касационни жалби и за правилност на обжалваното решение на КЗК. Върховния административен съд намира, че жалбите са подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес за всеки касатор от оспорване на решението на КЗК в обжалваните му части, и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Поради което и двете касационни жалби са процесуално допустими. Разгледани по същество жалбите са неоснователни. Производството по преписка № КЗК-1033/1034/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалби на [фирма] и [фирма] срещу решение № РД-10-1899/10.11.2017 г. на кмета на община Плевен за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР на многофамилни жилищни сгради, одобрени по "Национална програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради". [фирма] е обжалвал това решение на възложителя в частта му за обособена позиция № 4 от предмета на поръчката. А [фирма] е обжалвал същото решение, но в частта му за обособена позиция № 5 от предмета на поръчката. С посоченото решение № РД-10-1899/10.11.2017 г. на кмета на община Плевен на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 и чл. 106, ал. 6 от ЗОП са класирани участниците и са определени изпълнители по отделните обособени позиции. По относимата обособена позиция № 4 заинтересованата страна [фирма] е класирана на първо място и е определена за изпълнител на обществената поръчка. По тази обособена позиция заинтересованата страна [фирма] е класирана на второ място. А касационният жалбоподател [фирма] е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП - не отговаря на поставените критерии за подбор и не е изпълнил условия, посочено в обявлението за обществената поръчка и в документацията за участие. По втората относима обособена позиция № 5 заинтересованата страна [фирма] е класирана на първо място и е определена за изпълнител на обществената поръчка. По тази обособена позиция заинтересованата страна [фирма] е класирана на второ място. А касационният [фирма] е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП - не отговаря на поставените критерии за подбор и не е изпълнил условия, посочено в обявлението за обществената поръчка и в документацията за участие. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на [фирма]. За да постанови този резултат КЗК по относимите касационни оплаквания е приела, че с оспорваното решение жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, тъй като е представил техническо предложение, което не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. КЗК е приела, че оценителната комисия неправилно е приела като мотив за отстраняване от процедурата на [фирма], че е недопустимо за установяване на съответствието с опредените от възложителя критерии за подбор това дружество да използва ресурса от проектантски специалисти на декларирания от него подизпълнител [фирма]. КЗК е разгледала подробно изискванията на решението за откриване на процедурата и на одобрената с него документация за участие и е приела, че това е допустимо. И [фирма] е доказал съответствието си с критериите за подбор чрез използване на ресурса на посоченият от него подизпълнител относно проектантските специалисти. КЗК е приела обаче за правилен втория мотив за отстраняване от процедурата на [фирма]. А именно, че е недопустимо това дружество да се позовава на опита на декларирания от него подизпълнител за доказване на изискуемите от възложителя дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. В тази насока Комисията е счела, че това е така защото опитът, като съвкупност от знания и умения, е притежание на самият участникът и представлява непрехвърляем ресурс. Затова доказването му не могло да се удостовери, чрез позоваване на капацитета на подизпълнителя. С друга част от обжалваното решение по жалбата на [фирма] е отменено решение № РД-10-1899/10.11.2017 г. на кмета на община Плевен, в частта му за обособена позиция № 5 от предмета на поръчката. И е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от етап извършване на подбор на участниците, разглеждане и оценка на офертите за участие. КЗК е приела в тази част, че оценителната комисия неправилно е приела като мотив за отстраняване от процедурата на [фирма], че е недопустимо за установяване на съответствието с опредените от възложителя критерии за подбор това дружество да използва ресурса от проектантски специалисти на декларирания от него подизпълнител [фирма]. КЗК след извършен анализ на изискванията на възложителя в решението за откриване на процедурата и в одобрената с него документация за участие и е приела, че това е допустимо. И че [фирма] е доказал технически и професионални способности чрез използване на ресурса на посоченият от него подизпълнител относно проектантските специалисти. КЗК не е споделила и втория мотив на оценителната комисия за отстраняване от процедурата на [фирма]. А именно, че в представения ЕЕДОП на подизпълнителя [фирма] не е посочено за предложеният от него експерт по част ПУСО - Т. О. Ч., номера и датата на издаване на притежавания сертификат за придобиване на квалификация в посочена област. КЗК е приела, че възложителят не е поставял изискване за посочване номера и датата на издаване на притежавания сертификат, поради което оценителната комисия неправилно била приела непосочването му като порок в представения ЕЕДОП на подизпълнителя [фирма]. Съответно, отстранила участника на това основание. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Относно касационната жалба на [фирма]. Според чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл. 39, ал. 1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. В този случай нормата на чл. 107, т. 1 от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор. В случая се установява, че такъв критерий за подбор е поставен в обявлението за обществената поръчка - Раздел III "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", т. III. 1) "Условия за участие", III. 1. 3) "Технически и професионални възможности" – т. 2. Същото изискване се съдържа и в т. 8.3.2 "Технически и професионални възможности" от Раздел II "Условия за участие в обществената поръчка", т. 8 "Критерии за подбор на участниците, минимални изисквания и документи за доказване" от одобрената документация за участие. В тях е въведен критерий за подбор участникът, самостоятелно или съвместно, да е изпълнил през последните 3 години от датата на подаване на офертата, проектиране, с предмет и обем, идентични или сходни с тези на процесната обществена поръчка. Посочено е също, че под "услуга за проектиране" с предмет и обем, идентичен или сходен, с тези на поръчката се разбира проектиране, в т. ч. на внедряване на мерки за енергийна ефективности в жилищни или обществени или административни сгради с РЗП: минимум 4 000 кв. м (отнася се за всички обособени позиции), поне III категория, или по- висока. От офертата на касатора [фирма] е видно, че той за покриване на този критерий за подбор е декларирал в ЕЕДОП - част IV раздел В "Технически и професионални способности" т. 1 б), изпълнените услуги на подизпълнителя [фирма]. А именно - технически проект: "Изграждане на МЖС с търговски площи за обществено обслужване, кв. [номер] по ПУП-ПР на кв. [квартал], [населено място]" с възложител [фирма]. Възложителят правилно го е отстранил от участие на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, тъй като е представил оферта, която не отговаря на поставения критерии за подбор. С обжалваното решение на КЗК правилно е отхвърлена жалбата на [фирма]. Настоящият съдебен състав споделя изводите на КЗК, че е недопустимо [фирма] за доказване на технически и професионални способности да се основава на опита на декларирания от него подизпълнител. Опитът се придобива от самия участникът и представлява непрехвърляем ресурс. Той е изискване към самия участник и не може да се удостоверява чрез капацитета на подизпълнителя. Неоснователни са оплакванията на [фирма] в касационната му жалба за противоречие между мотивите на КЗК и постановения диспозитив. В действителност КЗК е приела, че оценителната комисия неправилно е отстранила този участник само по първия изложен мотив. А именно по мотива, че е недопустимо за установяване на съответствието с опредените от възложителя критерии за подбор дружеството да използва ресурса от проектантски специалисти на декларирания от него подизпълнител [фирма]. Но по втория мотив (изложен по-горе) е приела, че отстраняването му е законосъобразно. Затова и е отхвърлила жалбата. Наличието на основанието по втория мотив е достатъчно за законосъобразното отстраняване на касатора. В представената от [фирма] писмена защита са изложени допълнителни доводи касаещи недопустимост на офертите на класираните на първо и второ място участници. Доводите в тази насока са дословен препис от същите в жалбата до КЗК, без да се държи сметка, че по настоящото производство предмет на обжалване е решението на КЗК, а не това на възложителя. Липсват оплаквания срещу решението на КЗК и доколкото възраженията касаят единствено допускането до участие на класираните на първо и второ място участници, те не следва да се обсъждат в касационното производство. За прецизност следва да се посочи, че КЗК правилно е приела по тези доводи, че те са свързани само с офертите на класираните на първите две места участници. В случая обаче има класиран и трети участник по обособена позиция № 4 от предмета на поръчката. Това е [фирма], чиято оферта не е оспорена от [фирма]. КЗК правилно е приела, че след като [фирма] законосъобразно е отстранен от участие и след като по тази обособена позиция има и трети класиран участник, за [фирма] не е налице правен интерес от обжалване само на класираните на първо и второ място участници, тъй като дори и да се установи основателност на твърденията му в тази им част, това няма да промени правното му положение. Така е защото той пак ще е отстранен от участие, а за изпълнител ще бъде определен третият класиран участник. Затова КЗК законосъобразно не е разгледала възраженията на [фирма] относно допустимостта на офертите на класираните на първо и второ място участници. Относно касационната жалба на кмета на община Плевен. От данните по делото се установява, че с т. 3 от Раздел III "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", т. III. 1) "Условия за участие", III. 1. 3) "Технически и професионални възможности", възложителят е въвел критерий за подбор. Същият изискване се съдържа и в т. 8.3.3 "Технически и професионални възможности" от Раздел II "Условия за участие в обществената поръчка", т. 8 "Критерии за подбор на участниците, минимални изисквания и документи за доказване" от одобрената документация за участие. Този въведен критерий за подбор е участникът да разполага с персонал и ръководител на персонала, с определена професионална компетентност. В случая по обособена позиция № 5 от предмета на поръчката [фирма] е декларирал, че относно предвиденото проектиране ще използва ресурса от проектантски екип на подизпълнителя си [фирма]. КЗК правилно е приела с обжалваното решение, че това е допустимо и [фирма] незаконосъобразно е отстранен от участие на това основание. Така е защото в т. 17. 4 от Раздел II. "Условия за участие в обществената поръчка" на одобрената с влязлото в сила решение за откриване на процесната поръчка документация за участие, е посочено: "В част II, Раздел В от ЕЕДОП следва да предостави информация относно използването на капацитета на други субекти, чрез които участникът ще изпълни критериите за подбор, заложени от Възложителя. Това са други лица, които могат да бъдат привлечени, като подизпълнители или само да предоставят на участника собствени ресурси за изпълнение на поръчката. Ако отговорът е "Да", се представя отделно за всеки от съответните субекти надлежно попълнен и подписан от тях ЕЕДОП. ". Или самият възложител е предвидил възможност участниците да привлекат други лица (сред които и подизпълнители), на които да използват капацитета и чрез които участниците ще изпълнят критериите за подбор, заложени от възложителя. Именно това е направено от участника [фирма]. Същият е представил два броя ЕЕДОП, както за самия него, така и за декларирания подизпълнител [фирма], който е щял да се използва за изпълнение на проектантската дейност при осъществяване на предмета на поръчката. За разлика от опита при изпълнение на предмета на поръчката, който е личен и непрехвърляем ресурс, изисквания технически персонал по чл. 63, ал. 1, т. 2 от ЗОП може да бъде покрит от подизпълнител. Така е защото в посочената разпоредба изрично е посочено за изискваните технически лица и/или организации, че същите могат да са включени или не в структурата на участника. Затова оценителната комисия незаконосъобразно е отстранила от участие [фирма] на това основание. В касационната жалба на кмета на община Плевен не се прави разграничение и се смесва опита по чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП с изискването за техническия персонал по чл. 63, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Във втория случай ще е безпредметно участникът да ползва техническия персонал на подизпълнителя, ако и за него съществува задължение да разполага с такъв персонал, както счита касаторът кметът на община Плевен. Неоснователни са и доводите, свързани с ненаправено в касационната жалба разграничение между трети лица и подизпълнители. В действителност според посочените по-горе условия в т. 17. 4 от Раздел II на документацията за участие е предвидено "... използването на капацитета на други субекти, чрез които участникът ще изпълни критериите за подбор, заложени от Възложителя. Това са други лица, които могат да бъдат привлечени, като подизпълнители или само да предоставят на участника собствени ресурси за изпълнение на поръчката. ". Или самия възложител е регламентирал два вида "други субекти": 1. подизпълнители и 2. лица, които само да предоставят на участника собствени ресурси за изпълнение на поръчката. Тези два вида са регламентираните съответно в чл. 66 и чл. 65 от ЗОП. Участниците могат да ползват или подизпълнители или трети лица по смисъла на чл. 65 от ЗОП. Но не следва те едновременно да покриват и двете качества, каквито са доводите на този касатор. С оглед на изложеното решението на КЗК е правилно, което обосновава оставянето му в сила. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника [фирма] искане за присъждане на разноски - юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Затова община Плевен следва да бъде осъден да заплати на [фирма] сумата от 150 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено според чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ. При този изход на спора искането и на двамата касатори за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, са неоснователни и следва да бъдат оставени без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение